Das Angebot eines Bieter wurde deswegen ausgeschlossen, weil dieser, entgegen der Vorgabe der Vergabestelle, die eingesetzen Nachunternehmer nicht bereits mit dem Angebot benannt und entsprechende Verpflichtungserklärungen erbracht hatte. Das OLG München entschied nun (Beschluss v. 22.1.2009, Verg 26/08), dass die Verpflichtung zur Nennung von Nachunternehmern bereits mit der Angebotsabgabe für die Bieter unzumutbar sein kann. Diese müsse allerdings bei Zuschlagserteilung vorliegen.
Der Auftraggeber hatte Bauleistungen EU-weit ausgeschrieben. Dabei waren mit der Angebotsabgabe die eingesetzten Nachunternehmer zu benennen und durch deren entsprechende Verpflichtungserklärungen nachzuweisen, dass diese dem Bieter auch tatsächlich zur Verfügung stehen. Obgleich das Angebot des Bieters das wirtschaftlichste war, wurde dieses aufgrund fehlender Verpflichtungserklärungen ausgeschlossen.
Zwar führte das OLG München aus, dass auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH eine Verpflichtung zur verbindlichen Benennung der Nachunternehmer vor Zuschlagserteilung nicht generell unzumutbar ist. Der BGH hatte entschieden (Urteil v. 10.6.2008, Az X ZR 78/07) , dass es für den Bieter u.U. nicht zumutbar ist, bereits bei der Angebotsabgabe verbindlich mitzuteilen, welcher Nachunternehmer er sich letztendlich bedienen werde – die Vergabestelle könne ebenso später von den konkret in Frage kommenden Bietern eine entsprechende Erklärung verlangen.
Allerdings könne eine verbindliche Festlegung auf die einzusetzenden Nachunternehmer bereits mit Angebotsabgabe eine im Hinblick auf das Vergabeverfahren wettbewerbseinengende Wirkung haben, wenn ein entsprechend leistungsfähiger Bieter, der in verschiedenen Vergabeverfahren als Nachunternehmer auftritt, sich jeweils entsprechend verpflichten müsse. Es bestehe dann für diesen die Gefahr, sich Schadensersatzpflichtig zu machen, wenn er letztlich nicht allen Verpflichtungen nachkommen kann. Somit sei damit zu rechnen, dass der Nachunternehmer keine Verpflichtungserklärung abgibt, was – wie in der vorliegenden Konstellation – letztlich zu einer Wettbewerbsbeschränkung im Vergabeverfahren führe.
Das OLG München stellte daher fest, dass den Interessen der Vergabestelle damit genüge getan ist, wenn die Benennung der Nachunternehmer samt Verpflichtungserklärungen im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung vorliegt. Entsprechende Erklärungen seien daher spätestens bis zur geplanten Zuschlagserteilung einzureichen.
Im vorliegenden Fall hatte der Bieter allerdings auch dies nicht getan, weshalb das OLG die sofortige Beschwerde zurückwies.
Marco Junk
Der Jurist Marco Junk gründete im Jahr 2007 den Vergabeblog und 2010 gemeinsam mit Dipl.-Kaufmann Martin Mündlein das Deutsche Vergabenetzwerk (DVNW). Er begann seine berufliche Laufbahn im Jahr 2004 als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer und war danach als Bereichsleiter Vergaberecht beim Digitalverband bitkom tätig. Im Jahr 2011 leitete er die Online-Redaktion des Verlags C.H. Beck. Von 2012 bis 10/2014 war er Mitglied der Geschäftsleitung des bitkom und danach bis 10/2021 Geschäftsführer des Bundesverbands Digitale Wirtschaft (BVDW) e.V. Seit 2022 ist Marco Junk zudem als Leiter Regierungsbeziehungen für Eviden tätig. Seine Beiträge geben ausschließlich seine persönliche Meinung wieder.
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