Ein Gastbeitrag von Dr. Oliver Heinrich, BHO Legal

Ausweislich der Koalitionsvereinbarung vom 18. Februar 2013 zwischen der neuen rot-grünen Regierungskoalition von Niedersachsen droht auch in diesem Bundesland die Überarbeitung des derzeitigen Landesvergabegesetzes (LVergabeG). Die zu erwartenden Änderungen erinnern an das Tariftreue- und Vergabegesetz NRW (TVgG-NRW), welches bislang nicht allzu viele Anhänger gefunden hat. Unser Gastautor Dr. Oliver Heinrich befasst sich schon länger intensiv mit den rechtlichen (Un-)Tiefen des TVgG-NRW, in seinem Beitrag zeigt er, dass der Teufel im Detail stecken kann, so dass man am Ende nur hoffen kann, dass Niedersachsen nicht dieselben Fehler begeht wie der unmittelbare Nachbar.

I. Vergaberechtliche Ziele der Regierungskoalition in Niedersachsen

Wie sich aus dem Text des Koalitionsvertrags (KV) ergibt, dürfte zunächst der sachliche Anwendungsbereich des LVergabeG von derzeit Bauleistungen auf Dienst- und Lieferleistungen ausgeweitet werden (vgl. S. 54 KV).

Hervorzuheben ist die Einführung eines auftragsbezogenen Mindeststundenlohns in Höhe von 8,50 EUR. Dieser soll für Branchen gelten, „in denen es keine gesetzlichen Mindestlöhne gibt“ (S. 54 KV). Daneben ist mit weiteren Vorschriften zur Einhaltung und Förderung sozialer und umweltschützender Belange zu rechnen. Schwerpunktthemen dürften hierbei die umweltfreundliche und energieeffiziente Beschaffung sowie die Beschaffung fair gehandelter Produkte – Stichwort: „ILO-Kernarbeitsnormen“ – sein (S. 8 u. 55 KV).

II. Vergleich mit dem TVgG-NRW

Bei den genannten Vergabezielen fällt auf, dass bereits die rot-grüne Landesregierung NRW ganz ähnliche Ziele in ihrem TVgG-NRW verfolgt, welches in NRW seit Mai 2012 in Kraft ist. Zu seiner umfassenden Anwendung bedarf es allerdings noch des Erlasses konkretisierender Rechtsverordnungen. Ein Entwurf hierzu wurde von der Regierung NRW im Dezember 2012 in den Landtag eingereicht (Entwurf RVO TVgG-NRW). Wenngleich im Anhörungstermin des Wirtschaftsausschusses am 25. Februar 2013 heftige Kritik an dem Entwurf geäußert wurde, ist doch mit seinem baldigen in Kraft treten zu rechnen. Bis dahin erfolgt die Anwendung für Geschäftsbereiche verschiedener NRW-Ministerien mittels Runderlass unter Einbeziehung bestehender Runderlasse zum energieeffizienten Einkauf und zur Vermeidung der Beschaffung von durch Kinderarbeit hergestellter Produkte. Dabei gehen die Regeln des TVgG-NRW im Kollisionsfall vor. Schon ohne dieses komplexe Verweisungsgeflecht ist die Verwirrung über die Vorgaben des Gesetzes seit seinem Inkrafttreten groß. Daran konnte auch die Liste von bislang 67 öffentlich beantworteten Fragen (FAQ) wenig ändern. Es bleibt bei erheblichen Unsicherheiten, von denen nachfolgend einige Wesentliche beispielhaft näher beleuchtet werden sollen. Dabei wird auch der Entwurf der Rechtsverordnung zum TVgG-NRW bereits mit einbezogen.

1. Umfassender Anwendungsbereich

Hervorzuheben ist zunächst der umfassende sachliche und persönliche Anwendungsbereich des TVgG-NRW. Vereinfacht gesagt gilt das Gesetz für alle öffentlichen Auftraggeber im Sinne von § 98 GWB bei sämtlichen öffentlichen Aufträgen nach § 99 GWB, und zwar auch im Unterschwellenbereich. Es gilt somit auch für die Beschaffung freiberuflicher Leistungen.

Entsprechend haben auch öffentliche Auftraggeber, die ansonsten etwa mangels haushaltsrechtlicher Vorschriften keine Vergaben nach VOL/A, VOB/A Abschnitt 1 durchführen müssen das TVgG-NRW im Unterschwellenbereich zu beachten. Auch diese Auftraggeber sind also z.B. künftig verpflichtet, ihre Beschaffungsabsicht durch Veröffentlichung im Vergabeprotal des Landes NRW transparent offenzulegen, jedenfalls, wenn die Leistung als binnenmarktrelevant einzustufen ist (vgl. § 3 Abs. 3 TVgG-NRW).

2. Spannungsfeld energieverbrauchsrelevante Waren

Ausweislich § 6 Abs. 2 Entwurf RVO TVgG-NRW finden insbesondere Vorschriften der VgV zur energieeffizienten Beschaffung auch im Unterschwellenbereich Anwendung. Die sich insbesondere aus §§ 4 und 5 VgV ergebenden Anforderungen an die Leistungsbeschreibung bei der Nutzung energieverbrauchsrelevanter Produkte (Waren, technischer Geräte und Ausrüstungen) als wesentliche Voraussetzung der Auftragsausführung werden somit nun allen öffentlichen Auftraggebern im persönlichen Anwendungsbereich des TVgG-NRW auferlegt und zwar für alle Beschaffungen oberhalb der Schwelle des Direktkaufs (500 Euro). Dem Begriff „energieverbrauchsrelevante Produkte“ in § 6 Abs. 5 Entwurf RVO TVgG-NRW liegt die Definition in Art. 2 lit. a) der EU Richtlinie 2010/30 zugrunde und umfasst damit praktisch jedes Energie verbrauchende Produkt. Bedenkt man, dass viele geistig-schöpferische Dienstleistungen heute ohne technische Ausrüstung mit erheblichem Energieverbrauch überhaupt nicht mehr erbracht werden können (Computer, Drucker, Server etc.), kann das TVgG-NRW theoretisch zur Folge haben, dass demnächst beispielsweise bei der Ausschreibung von Rechtsdienstleistungen auch Energieeffizienzkriterien in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden müssen. Die Angemessenheit einer solchen Forderung mag bereits im Oberschwellenbereich mit einem großen Fragezeichen zu versehen sein. Bei Auftragswerten ab 500+ Euro erscheint sie geradezu absurd. Es bleibt zu hoffen, dass hier umfassend von der Möglichkeit begründeter Ausnahmen nach § 6 Abs. 1 Entwurf RVO TVgG-NRW Gebrauch gemacht wird – eine entsprechende Begründungsdokumentation bleibt den Vergabestellen aber wohl dennoch nicht erspart.

3. Spannungsfeld ILO-Kernarbeitsnormen und wesentliche Waren zur Vertragsdurchführung

In § 18 Abs. 2 TVgG-NRW findet sich die Anforderung, Bau- und Dienstleistungen ausschließlich mit „Waren“ (hier wäre die Bezeichnung „Arbeitsmittel“ wohl treffender gewesen) auszuführen, die nachweislich oder gemäß entsprechender Zusicherung unter Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen gewonnen oder hergestellt wurden. Hierzu findet sich in der FAQ-Liste die Frage, ob eine solche Zusicherung auch für Nebenleistungen gilt, welche der Hauptleistung völlig untergeordnet sind, z.B. für das Papier, auf dem ein Gutachten ausgedruckt wird. Dies wird mit dem Hinweis verneint, das Gutachten könne auch elektronisch vorgelegt werden, Papier sei also kein zur Leistung erforderliches Arbeitsmittel. Dazu wird ausgeführt, allgemein sei keine Erklärung erforderlich, wenn die Leistung auch ganz ohne Einsatz von „Waren“ erbracht werden könnte. Damit wird eine Differenzierung vorgenommen, die sich weder aus dem Wortlaut des Gesetzes noch dem Entwurf des RVO TVgG-NRW ergibt, nämlich die Unterscheidung wesentlicher und unwesentlicher „Waren“ zur Leistungserbringung. Die Unterscheidung erscheint zunächst sinnvoll. Aber selbst diese erläuternde Auslegung vermag nicht wirklich zu beruhigen, denn welche Leistung kann heutzutage überhaupt noch ohne Einsatz von „Waren“ erbracht werden? Insbesondere bei rein geistigen Tätigkeiten, wie der Erstellung eines Gutachtens, ist die Arbeit ohne Einbeziehung umfassender Office-IT heute undenkbar. Und tatsächlich wird Informations- oder Kommunikationstechnik ausdrücklich als „sensibles Produkt“ in diesem Zusammenhang in § 14 Abs. 4 Entwurf RVO TVgG-NRW aufgeführt.

Ist also davon auszugehen, dass derartige Waren nicht mehr allein untergeordnet und somit von der Verpflichtungserklärung bzw. der Zusicherung zur Beachtung von ILO-Kernarbeitsnormen zu umfassen wären? Damit dürfte sich der Erklärende u.U. auf dünnes Eis begeben, zumal bereits bei fahrlässigen Falschangaben der Ausschluss von öffentlichen Aufträgen droht – und zwar bis zu drei Jahre. Erschwert wird die Situation darüber hinaus durch eine Beweislastumkehr: Der Auftraggeber muss nachweisen, dass er seiner Erklärungspflicht schuldlos nicht nachgekommen ist. Durch Regelungsverweise allein auf § 8 Abs. 1 bzw. § 13 Abs. 1 S. 1 TVgG-NRW bleibt zudem unklar, ob die Vergabestelle zur Nachforderung unvollständige Erklärungen verpflichtet ist (§ 8 Abs. 2 TVgG-NRW) bzw. dem betreffenden Auftragnehmer eine Anhörungsmöglichkeit einräumen muss (§ 13 Abs. 1 S. 3 TVgG-NRW).

4. Ungleichbehandlung von Freiberuflern und Nicht-Kaufleuten?

Durch die Anwendung der TVgG-NRW auf freiberufliche Leistungen erlangt die Verpflichtungserklärung zur Einhaltung von ILO-Kernarbeitsnormen gerade im Bereich der Erbringung geistig-schöpferischer Leistungen eine besondere Bedeutung. In diesem Zusammenhang sei eine weitere Ungereimtheit hervorgehoben: So kann nach § 18 Abs. 2 TVgG-NRW auf die entsprechenden Nachweise und Erklärungen nur „verzichtet werden, wenn der Bieter diese trotz Beachtung der Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Kaufmannes nach § 347 HBG nicht oder nicht fristgerecht erbringen“ kann. Dass Freiberufler hiermit ihre Schwierigkeiten haben werden, liegt auf der Hand; für sie handelt es sich bei dem öffentlichen Auftrag keinesfalls um ein Handelsgeschäft und schon gar nicht gelten sie als Kaufleute im Sinne der Norm. Ist Freiberuflern und Nicht-Kaufleuten damit diese Entlastungsmöglichkeit generell abgeschnitten? Eine solche Ungleichbehandlung wäre wohl kaum zu rechtfertigen. Es ist daher anzunehmen, dass der zugrundeliegende Sorgfaltsmaßstab auf Freiberufler und Nicht-Kaufleute entsprechend Anwendung findet.

II. Erneut Ungemach aus Brüssel?

Den Bogen zurück zu Niedersachsen schlägt ein aktueller Beschluss (VK-29/2012) der Vergabekammer Düsseldorf vom 9 Januar 2013 (siehe dazu auch den Beitrag von Dr. Martin Ott). Die Vergabekammer äußerte hierin insbesondere Zweifel an der Vereinbarkeit der tarifunabhängigen Mindestlohnregelung des TVgG-NRW in Höhe von 8,62 EUR mit dem EU-Recht. Wenngleich die EU-Rechtwidrigkeit in dem Beschluss nicht vertieft wird, weckt die Thematisierung Erinnerungen an das Rüffert-Urteil des EuGH (Rs C-346/06) dem seinerzeit das damalige Tariftreuegesetz Niedersachsens „zum Opfer“ fiel. Kritikpunkt des EuGH war damals unter anderem die mangelnde Vereinbarkeit nur auf öffentliche Aufträge anzuwendender Mindestlohnregeln mit dem Binnenmarkt. Dieser Kritik half Niedersachsen seinerzeit ab, indem eine Anwendungsreduktion des Tariftreuegesetzes auf für allgemein verbindlich erklärte Tarifverträge im Einklang mit der Entsenderichtlinie 97/71/EG eingeführt wurde. Die Einführung eines außertariflichen Mindestlohns im TVgG-NRW, und wohl auch bald wieder in das niedersächsische LVergabeG, könnte die europarechtliche Kritik hingegen wieder aufleben lassen. Denn hierdurch wird wiederum eine Entgeltverpflichtung eingeführt, die allein für öffentliche Aufträge gilt. Der EuGH hatte seinerzeit moniert, dass eine solche Regelung nicht mit der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 EG (heute Art. 56 AEUV) vereinbar und auch nicht durch das Ziel des Arbeitsschutzes gerechtfertigt sei. Es sei nicht zu erkennen, weshalb das Schutzniveau bei öffentlichen Aufträgen höher sein müsse als in der Privatwirtschaft. Ein nur für öffentliche Aufträge zu zahlendes Mindestentgelt dürfte daher weiterhin europarechtlich problematisch sein, wenn es über dem branchenüblichen Mindestentgelt außerhalb des Anwendungsbereichs eines für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrags liegt.

III. Zusammenfassung und Ausblick

Der Blick auf das TVgG-NRW zeigt, dass die effiziente Umsetzung sozialer Belange in Landesvergabegesetzen alles andere als trivial ist. Es drängt sich der Eindruck auf, dass sich hier vermeintlich Gutes durch handwerkliche Ungenauigkeiten zu einem kaum noch zu handhabenden Bürokratiemonstrum entwickelt, welches Vergabestellen die Umsetzung unnötig erschwert und Bietern erheblichen wirtschaftlichen Risiken und Wettbewerbsnachteilen aussetzt. Es bleibt zu beobachten, ob die neue Regierung in Niedersachsen aus den Beispielen anderer Bundesländer, insbesondere NRW, lernt und am Ende ein praxistaugliches Gesetz herauskommt, welches die Möglichkeiten aller Beteiligten nicht unnötig strapaziert. Spannend bleibt darüber hinaus, ob es gelingt, eine über den Zweifel der Europarechtswidrigkeit erhabene Regelung der Tariftreuepflicht zu schaffen. Für NRW kann man nur hoffen, dass die Unsicherheiten und Ungereimheiten des TVgG-NRW möglichst bald durch eine Überarbeitung ausgeräumt werden.

Der Autor Dr. Oliver Heinrich ist Rechtsanwalt und Partner der Kanzlei BHO Legal, Köln. Er berät öffentliche Auftraggeber und Unternehmen in vergaberechtlichen und speziell in EU-haushaltsrechtlichen Fragen.
Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.