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Bieter darf Fehler im Leistungsverzeichnis ausnutzen! (OLG München, Beschluss v. 04.04.2013 – Verg 4/13)
Ein Bieter, der Fehler im Leistungsverzeichnis des Auftraggebers erkennt, darf diese für sein Angebot „ausnutzen“. Es besteht für ihn keine generelle Hinweispflicht auf Mängel im Leistungsverzeichnis, es sei denn, diese ergibt sich aus den Bewerbungsbedingungen. (OLG München, Beschluss vom 04.04.2013, Verg 4/13).
§ 17 EG Abs. 1 VOB/A
Leitsätze
1. Das Erkennen und Ausnutzen von Unstimmigkeiten im Leistungsverzeichnis unter entsprechender Berücksichtigung bei der Kalkulation ist zwar ein Wettbewerbsvorteil für den findigen Bieter, doch ist diese Chance jedem Beteiligten gleichermaßen eingeräumt und rechtfertigt nicht den Ausschluss des Bieters wegen Unzuverlässigkeit.
2. Den Bieter trifft keine Verpflichtung, auf Fehler im Leistungsverzeichnis hinzuweisen, soweit sich eine solche Hinweispflicht nicht aus den Bewerbungsbedingungen ergibt.
Sachverhalt
Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Brückenbauarbeiten europaweit im Offenen Verfahren ausgeschrieben. Bieter A lag mit seinem Angebot an erster Stelle. In zwei Leistungsverzeichnis-Positionen für Beton- und Spannstahl hatte A sehr niedrige Einheitspreise angegeben. Zur Begründung erklärte er, er habe mit diesen Positionen positionsbezogene Nachlässe, sog. „Submissionsabschläge“, eingeräumt.
Die darauf durchgeführte Überprüfung der Mengenvordersätze durch den AG ergab, dass wesentlich weniger Beton- und Spannstahl hätten ausgeschrieben werden müssen. Der AG berechnete anhand eines mittlereren Preisniveaus für den Stahl die beiden Positionen für das Angebot des A neu, mit der Folge, daß das Angebot des A nicht mehr an erster Stelle lag. Der AG hob darauf die Ausschreibung wegen möglicher Wettbewerbsverzerrungen auf. A wehrt sich gegen die Aufhebung.
Die Entscheidung
Das OLG gibt Bieter A Recht. Es liege kein Grund zur Aufhebung der Ausschreibung nach § 17 EG Abs. 1 Nr. 2 bzw. 3 VOB/A vor. In Anbetracht des gesamten Volumens des Auftrags in Höhe von ca. 1 Mio. Euro sei die vom AG aufgrund angenommener Mittelpreise errechnete Preisdifferenz von 44.000 von so untergeordneter Bedeutung, dass sie keinesfalls zu einer Aufhebung der Ausschreibung zwinge.
Auch das Argument des AG, durch das Verhalten des A sei eine Wettbewerbsverzerrung eingetreten, die eine Fortsetzung der Ausschreibung unmöglich mache, sei unzutreffend. Hier wäre eine Korrektur der jetzt vom AG als unzutreffend angesehenen Mengenvordersätze durch die Übersendung entsprechend korrigierter Leistungsverzeichnisse an die bisherigen Bieter ohne weiteres möglich gewesen. Eine Wettbewerbsverzerrung trete nicht ein, da nach einer Korrektur alle bisherigen Bieter ihr Angebot neu hätten kalkulieren können, nicht nur Bieter A.
Rechtliche Würdigung
Zu denken wäre hier auch daran, den Bieter A wegen Unzuverlässigkeit auszuschließen, da er evtl. durch die Angabe der niedrigen EPe eine unlautere Verhaltensweise an den Tag gelegt hätte. Das OLG betont dazu, dass die (Preis-)Kalkulation ureigenste Aufgabe des Bieters sei; es obliege allein seiner Entscheidungsfreiheit, wie hoch er bei einzelnen Positionen seinen Gewinn kalkuliere oder auch bei korrekten Mengensätzen einen Subventionsabschlag vornehmen wolle.
Denn in der Ausnutzung von Fehlern im Leistungsverzeichnis liege nicht generell eine unlautere Verhaltensweise. Es bestehe für den Bieter nach den Bewerbungsbedingungen keine Hinweispflicht auf Mängel im Leistungsverzeichnis. Eine Hinweispflicht ergebe sich nur bei Unklarheiten. Das Leistungsverzeichnis sei hier aber nicht unklar, da es eindeutig die Mengenvordersätze enthalten habe. Auch eine darüberhinausgehende Hinweispflicht des Bieters auf evtl. überhöhte Vordersätze habe nicht bestanden. Denn über die sich aus den Bewerbungsbedingungen ergebende Pflicht, auf Unklarheiten hinzuweisen, könne diese Pflicht nicht hinausgehen. Jene hätten jedoch hier keine solchen Hinweispflichten enthalten.
Praxistipp
Die Entscheidung ist deshalb so interessant, da sie feststellt, dass den Bieter – so wie viele Auftraggeber häufig annehmen – keineswegs eine generelle Hinweispflicht auf Mängel des Leistungsverzeichnisses trifft. Eine Grenze ist sicher da zu ziehen, wo dem Bieter durch Ausnutzen des erkannten Fehlers ein sittenwidriges Verhalten unterstellt werden könnte. Im konkreten, vom OLG entschiedenen Fall waren solche Anhaltspunkte aber nicht ersichtlich.
Über Michael Werner
Michael Werner ist Rechtsanwalt und bei der DEGES GmbH in Berlin tätig. Herr Werner ist Experte im deutschen und europäischen Vergaberecht sowie im Bauvertragsrecht. Vor seiner anwaltlichen Tätigkeit war Herr Werner langjähriger Leiter der Rechtsabteilung des Hauptverbands der Deutschen Bauindustrie e.V. und Mitglied im Deutschen Vergabe - und Vertragsausschuss des Bundes (DVA).
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Artikel im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren
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Sehr geehrter Herr Werner!
Verstehe ich Sie richtig, dass derAG nach der Submission (nachdem damit alle Bieter Kenntnis vom submittierten (noch nicht nachgerechneten, geprüften) Gesamtergebnis aller Konkurrenten haben – hier VOB) die Bieter auffordern darf/soll, für die betreffenden Positionen neue Einheitspreise vorzulegen auf Basis der neuen Mengenvordersätze?
Ich kenne nur den Fall, dass die Ausschreibung dann ggfs. aufgehoben werden kann, wenn es sich um grundlegende Änderungen der Vergabeunterlagen handelt (hier wohl später vom Gericht verneint) oder aber der AG mit den fehlrhaften Vordersätzen die Wertung durchführen muss.
Neue Preise für geänderte Vordersätze bei allen Bietern anzufragen halte ich für unzulässige Preisverhandlungen.
Für eine Rückäußerung wäre ich dankbar und verbleibe mit freundlichen Grüßen
U. Brendel
Sehr geehrter Herr Brendel,
kurz folgender Hinweis:
Dem OLG ging es nicht darum, hier unzulässigen Preisverhandlungen Tür und Tor zu öffnen,sondern um die richtige Interpretation des § 17 EG Abs. 1 Nr. 2 VOB/A. Nach OLG wird eine grundlegende Änderung dann angenommen, wenn eine ganz entscheidende Abänderung der bisherigen Absicht zur Leistungserbringung erforderlich wird oder wenn die ursprünglichen Leistungesanforderungen für AG und Bieter nicht mehr zumutbar sind ( vgl. WGG ) und die notwendigen Änderungen auch nicht mit den Regelungen der VOB/B ( § 2 Abs. 3 ) aufgefangen werden können, ohne dass dadurch eine Wettbewerbsverzerrung eintritt.
Hier war die Preisdifferenz von so untergeordneter Bedeutung ( unterhalb der 10 % des § 2 Abs. 3 VOB/B ), daß eine grundlegende Änderung der Vergabeunterlagen nicht angenommen werden kann.
Mit freundlichen Grüßen
RA M.Werner
Liebe Kollegen,
zunächst einmal vielen Dank, Herr Kollege Werner, für den Beitrag!
Bitte erlauben Sie mir einen kleine Ergänzung:
Ein Bieter darf zwar Fehler im Leistungsverzeichnis ausnutzen und muss diesen Fehler nicht der Vergabestelle anzeigen. Einen tatsächlichen Wettbewerbsvorteil hat der Bieter aber nur dann, wenn der Fehler der Vergabestelle und allen anderen Bietern verborgen bleibt. Wenn die Vergabestelle den Fehler ihrerseits (wie in dem vom OLG München entschiedenen Fall) erkennt, reduziert sich der „Vorteil“ für den Bieter darauf, dass er nicht ausgeschlossen werden darf (nicht er hat einen Fehler begangen, sondern die Vergabestelle!). Den Zuschlag kann er gleichwohl nicht für sich beanspruchen. Die Vergabestelle muss vielmehr nachbessern und mit einem korrigierten Leistungsverzeichnis gleiche Wettbewerbsbedingungen für alle Bieter schaffen. Das gilt auch nach erfolgter Submission. Die Korrektur durch Wiedereröffnung der Angebotsfrist und Übersendung neuer Vergabeunterlagen ist insofern das mildere Mittel gegenüber der Aufhebung, so ausdrücklich das OLG München:
„Ist eine Heilung des Fehlers ohne besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit möglich, scheidet ein Aufhebungsgrund regelmäßig aus: es ist das mildere Mittel der Fehlerkorrektur zu wählen.“
Das läuft natürlich oftmals auf dasselbe hinaus und ich stimme auch Herrn Brendel zu, dass es als problematisch angesehen werden kann, wenn die Bieter dadurch und in Kenntnis des vorherigen Submissionsergebnisses die Möglichkeit haben, neue Preisangebote abzugeben. Auf der anderen Seite sind die Voraussetzungen in dem wieder eröffneten Verfahren für alle Bieter gleich, so dass das Risiko von Ungleichbehandlungen insoweit gering sein dürfte. So sieht es offenbar auch der Münchener Vergabesenat.
Beste Grüße
Dr. Marc Röbke
Und noch eine Ergänzung:
Das OLG Dresden hat mit Beschl. v. 23.07.2013, Verg 2/13, in einem vergleichbaren Fall entschieden, in dem die Vergabestelle anstatt aufzuheben nach Submission die Angebotsfrist neu eröffnet und den Bietern ein korrigiertes Leistungsverzeichnis übersandt hat, eine auf den ersten Blick strengere Auffassung als das OLG München vertreten:
„Die VOB/A sieht die Möglichkeit einer Änderung des Ausschreibungsinhalts nicht und schon gar nicht nach Submission vor. Sie eröffnet in § 17 lediglich den Weg einer Aufhebung der Ausschreibung.“
Eine Hintertür hat das OLG Dresden offen gelassen:
„[…] die Änderung [darf] jedenfalls nicht in der Weise vollzogen werden […], dass eine Neubepreisung lediglich der von den Änderungen unmittelbar betroffenen Positionen ermöglicht wird. […] [Eine] einwandfreie Preisermittlung, wie sie den Bietern nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A zu ermöglichen ist, ist doch dann nicht mehr gewährleistet, wenn die von der Änderung betroffenen Positionen die Preisstruktur der Angebote insgesamt mitbestimmt haben können und dies eben nicht nur bei diesen Positionen. So verhält es sich hier, beläuft sich der Anteil dieser Positionen doch auf nicht weniger als ca. 15 % der Angebotssummen. Dann kann auch aus Gründen des Wettbewerbs allenfalls eine Neubepreisung aller Positionen des – geänderten – Leistungsverzeichnisses die von § 97 Abs. 2 GWB gewollte Gleichbehandlung der Bieter sicherstellen.“
Entscheidend ist der letzte Satz: Eine Änderung des Leistungsverzeichnisses ist auch nach Submission und auch bei potentiell wettbewerbsrelevanten Änderungen möglich, wenn den Bietern die Möglichkeit eröffnet wird, Ihre Angebote insgesamt (und nicht nur in den geänderten Positionen) neu zu erstellen. Diese Vorgehensweise hat dann freilich dieselbe Wirkung wie eine Aufhebung und Neuausschreibung (siehe meine vorherige Anmerkung), schafft aber für alle Bieter (auch in Kenntnis des ersten Submissionsergebnisses) identische Ausgangsbedingungen für die Angebotserstellung.