Zur Wirksamkeit der Aufhebung eines Vergabeverfahrens trotz Rechtswidrigkeit und zum mangelnden Vorrang des Vorgehens nach § 1 Abs. 3, § 2 Abs. 5 VOB/B gegenüber der Aufhebung (VK Südbayern, Beschl. v. 20.07.2015 – Z3-3-3194-1-17-03/15)

Die Vergabekammer Südbayern setzt sich in ihrer Entscheidung aus Juli 2015 mit der Frage auseinander, ob die aufgrund einer Änderung des Beschaffungsbedarfs des Auftraggebers erfolgte Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtmäßig oder zumindest wirksam ist. Dabei befasst sie sich auch mit dem Verhältnis der vor Zuschlagserteilung durchgeführten Aufhebung zu einer von der Antragstellerin vorgeschlagenen Änderung der Leistung nach Vertragsschluss gemäß § 1 Abs. 3, § 2 Abs. 5 VOB/B.

§ 17 EG VOB/A, § 1 Abs. 3, § 2 Abs. 5 VOB/B

Leitsatz

1. Öffentliche Auftraggeber können sich nicht deshalb auf einen Aufhebungsgrund nach § 17 EG Abs. 1 Nr. 2 VOB/A 2012 berufen, weil sie geltend machen, dass sie den Beschaffungsbedarf nunmehr anders definieren und ausschreiben würden. Die Gründe, die eine Aufhebung nach 17 EG Abs. 1 Nr. 2 VOB/A 2012 rechtfertigen sollen, dürfen nicht der Vergabestelle zurechenbar sein.
2. Bieter müssen die Aufhebung des Vergabeverfahrens, von engen Ausnahmen abgesehen, nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von einem der in den einschlägigen Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnungen (§ 17 Abs. 1, § 17 EG Abs. 1 VOB/A 2012; § 17 Abs. 1, § 20 EG Abs. 1 VOL/A 2009) aufgeführten Gründe gedeckt und deshalb rechtmäßig ist. Vielmehr bleibt es der Vergabestelle aus sachlichen Gründen, insbesondere bei einem geänderten Beschaffungsbedarf, grundsätzlich unbenommen, von einem Beschaffungsvorhaben auch dann Abstand zu nehmen, wenn dafür kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt (Anschluss an BGH, Beschl. v. 20.03.2014 – X ZB 18/13, IBR 2014, 292 = VPR 2014, 111).
3. Bei einer – über geringfügige Fehlerkorrekturen am Leistungsverzeichnis hinausgehenden – Änderung des Beschaffungsgegenstands kann der Auftraggeber nicht gezwungen sein, den Zuschlag auf ein Leistungssoll zu erteilen, das er so nicht mehr realisieren will und bei dem bereits feststeht, dass er erhebliche Änderungen am Bauentwurf gemäß § 1 Abs. 3 VOB/B anordnen wird. In diesem Fall muss der Auftraggeber die Ausschreibung aufheben können, er ist insoweit nicht auf das Verfahren zur Vereinbarung eines neuen Preises gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B verwiesen.

Sachverhalt

Der öffentliche Auftraggeber beabsichtigte die Vergabe des Neubaus einer Kabelschutzrohranlage an einem Autobahnabschnitt im Wege eines offenen Verfahrens nach den Vorschriften der VOB/A. Einziges Wertungskriterium war der Preis.

Von den ausgeschriebenen Leistungen umfasst war auch der Bau eines weiteren Kabelschutzrohres für private Provider. Dies war ursprünglich als eine Art „Gemeinschaftsprojekt“ mit einem bestimmten Provider konzipiert, der sich an den Kosten der Maßnahme in erheblichem Umfang beteiligen wollte. Kurz vor Ablauf der Angebotsfrist stellte ein anderer Provider einen Antrag auf Mitbenutzung der Infrastruktur, jedoch gegen eine wesentlich geringere Kostenerstattung als der ursprüngliche Provider. Die exklusive Beteiligung des ursprünglichen Providers inklusive seiner weitgehenden Kostenübernahme war damit in dieser Form nicht mehr realisierbar.

Nachdem die Submission (trotzdem) stattgefunden hatte, teilte der Auftraggeber den Bietern mit, das Vergabeverfahren werde nach § 17 EG VOB/A aufgehoben, weil die Vergabeunterlagen grundsätzlich geändert werden müssten. Er begründete dies damit, dass es in der Nutzungsrichtlinie des Bundes für die Benutzung der Bundesfernstraßen in der Baulast des Bundes eine Änderung zu § 77 c TKG gegeben habe, die gravierende Auswirkungen auf die Nutzung der Autobahnstraßen durch Provider habe. Es sei beabsichtigt, ein neues offenes Verfahren durchzuführen. Der Auftraggeber strebte nun an, den Umfang des ausgeschriebenen Auftrags auf die Erfüllung des eigenen Beschaffungsbedarfs zu beschränken und auf die ursprünglich vorgesehene Einbeziehung eines weiteren Kabelschutzrohres für Provider vollständig zu verzichten.

Die preislich günstigste und damit bestplatzierte Bieterin setzte sich gegen die Aufhebung zur Wehr und leitete schließlich ein Nachprüfungsverfahren ein. Darin beantragte sie, die Aufhebungsentscheidung aufzuheben und hilfsweise festzustellen, dass die Aufhebung rechtswidrig war und sie in ihren Rechten verletzt. Unter anderem trug sie vor, eine Aufhebung sei nicht notwendig gewesen, weil man etwaige Leistungsänderungen ohne Weiteres nach Zuschlagserteilung im Nachtragswege gemäß § 1 Abs. 3, § 2 Abs. 5 VOB/B hätte vornehmen können.

Die Entscheidung

Die Vergabekammer Südbayern gibt der Antragstellerin nur hinsichtlich des Hilfsantrags gerichtet auf Feststellung, dass die Aufhebung des Verfahrens rechtswidrig war und dadurch eine Verletzung der Bieterrechte der Antragstellerin gegeben ist, recht. Den Hauptantrag auf Aufhebung der Aufhebung und Verpflichtung auf Fortführung des Verfahrens weist sie dagegen als unbegründet zurück.

Die beantragte Aufhebung der Aufhebung und die Verpflichtung des Auftraggebers, das Verfahren weiterzuführen, kann nach Ansicht der Vergabekammer nicht ausgesprochen werden, da der Auftraggeber aus Gründen des allgemeinen Vertragsrechts nicht gezwungen sei, einen Auftrag zu erteilen, den er so gar nicht mehr verwirklichen wolle. Dies gelte unabhängig davon, ob die Aufhebung rechtmäßig – bei Vorliegen eines der in § 17 EG Abs. 1 Nr. 1 bis 3 VOB/A genannten Aufhebungsgründe – oder rechtswidrig erfolgt sei, solange ein sachlicher Grund für die Aufhebung bestehe.

Die Vergabekammer Südbayern führt dazu aus:

„Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Bieter die Aufhebung des Vergabeverfahrens, von engen Ausnahmen abgesehen, nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von einem der in den einschlägigen Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnungen (§ 17 Abs. 1, § 17 EG Abs. 1 VOB/A; § 17 Abs. 1, § 20 EG Abs. 1 VOL/A) aufgeführten Gründe gedeckt und deshalb von vornherein rechtmäßig ist. Aus den genannten Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnungen folgt nicht im Gegenschluss, dass ein öffentlicher Auftraggeber gezwungen wäre, ein Vergabeverfahren mit der Zuschlagserteilung abzuschließen, wenn keiner der zur Aufhebung berechtigenden Tatbestände erfüllt ist […]. Vielmehr bleibt es der Vergabestelle grundsätzlich unbenommen, von einem Beschaffungsvorhaben auch dann Abstand zu nehmen, wenn dafür kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt. Dies folgt daraus, dass die Bieter zwar einen Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält (§ 97 Abs. 7 GWB), aber nicht darauf, dass er den Auftrag auch erteilt und demgemäß die Vergabestelle das Vergabeverfahren mit der Erteilung des Zuschlags abschließt […].”

Die Vergabekammer trennt also – richtigerweise – inhaltlich zwischen der Wirksamkeit der Aufhebung und ihrer Rechtmäßigkeit:

Eine Verfahrensaufhebung kann wirksam sein, in dem Sinne, dass Bieter sich nicht dagegen wehren können und der Auftraggeber nicht zum Vertragsschluss gezwungen werden kann. Sie kann aber trotzdem gleichzeitig rechtswidrig sein, wenn ein Aufhebungsgrund gemäß § 17 EG Abs. 1 Nr. 1 bis 3 VOB/A nicht vorliegt. Sofern die Aufhebung zwar wirksam, aber rechtswidrig ist, kann der Bieter die Feststellung beantragen, dass er durch dieses Vorgehen des Auftraggebers in seinen Rechten verletzt ist (§ 114 Abs. 2 S. 2 GWB) und gegebenenfalls vor den Zivilgerichten einen Schadensersatzanspruch gegenüber dem Auftraggeber geltend machen.

1. Wirksamkeit der Aufhebung

Ein solcher Fall ist hier nach Ansicht der Vergabekammer gegeben; die Aufhebung sei wirksam und damit hinzunehmen. Eine Aufhebung der Aufhebung komme daher nicht in Betracht. Der Auftraggeber habe sich im Rahmen des ihm zustehenden Leistungsbestimmungsrechts dazu entschließen können, seinen Beschaffungsbedarf zu ändern und die ursprüngliche Ausschreibung in der Form nicht mehr durch Zuschlagserteilung zu beenden, sondern aufzuheben. Seine Entscheidung, den Auftrag nun auf die Erfüllung des eigenen Beschaffungsbedarfs zu beschränken und auf die ursprünglich vorgesehene Einbeziehung eines weiteren Kabelschutzrohres für Provider zu verzichten, stellt einen sachlichen Grund für eine Aufhebung des ursprünglichen Verfahrens dar, was für die Wirksamkeit der Aufhebung ausreicht. Die Änderung des Beschaffungsbedarfs sei weder nur zum Schein erfolgt, noch sei sie rechtlich zu missbilligen.

Dabei sei der Auftraggeber auch nicht etwa gehalten gewesen, seinen geänderten Beschaffungsbedarf nach Zuschlagserteilung über eine Änderung im Sinne des § 1 Abs. 3 VOB/B zu realisieren:

„Die Regelungen der §§ 1 Abs. 3 und 2 Abs. 5 VOB/B sind im vorliegenden Fall, in dem der Auftraggeber nach Angebotsabgabe, aber vor Zuschlag seinen Beschaffungsbedarf geändert hat, keinesfalls vorrangig gegenüber der – ggf. schadensersatzpflichtigen – Aufhebung des Verfahrens. Bei einer – über geringfügige Fehlerkorrekturen am Leistungsverzeichnis […] hinausgehenden – Änderung des Beschaffungsgegenstands, wie im vorliegenden Fall, kann der Auftraggeber nicht gezwungen sein, den Zuschlag auf ein Leistungssoll zu erteilen, das er so nicht mehr realisieren will und bei dem bereits feststeht, dass er erhebliche Änderungen am Bauentwurf gem. § 1 Abs. 3 VOB/B anordnen wird. In diesem Fall muss der Auftraggeber die Ausschreibung aufheben können, er ist insoweit nicht auf das Verfahren zur Vereinbarung eines neuen Preises gem. § 2 Abs. 5 VOB/B verwiesen.“

Die Vergabekammer hält eine solche Vorgehensweise hier im Gegenteil sogar für vergaberechtlich bedenklich. Es spreche

„viel dafür, dass bei einem Änderungsvolumen von ca. 10 % der voraussichtlichen Kosten für den Auftrag eine nachträgliche Vereinbarung über die Abrechnung des nun geänderten Leistungsgegenstand gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B gegen vergaberechtliche Be­stimmungen und zwar gegen das Prinzip des fairen Wettbewerbes sowie gegen das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot verstoßen würde […]“.

2. Keine Rechtmäßigkeit der Aufhebung

Trotz ihrer Wirksamkeit ist die Aufhebung im vorliegenden Fall jedoch nicht rechtmäßig, da keiner der Aufhebungsgründe des § 17 EG Abs. 1 Nr. 1 bis 3 VOB/A vorliegt.

Eine rechtmäßige Aufhebung wegen grundlegender Änderungen der Vergabeunterlagen (vgl. § 17 EG Abs. 1 Nr. 2 VOB/A) komme hier – so die Vergabekammer – nicht in Betracht. Die Voraussetzungen für eine solche grundlegende Änderung definiert die Vergabekammer Südbayern dabei folgendermaßen:

„Für eine wesentliche Änderung der Grundlagen ist eine derartige Änderung erforderlich, dass eine Auftragsvergabe auf der Grundlage der bisherigen Vergabeunterlagen für den Auftraggeber oder die Bieter unzumutbar geworden ist […]. Die Umstände müssen so erheblich sein, dass eine Anpassung der Angebote nicht in Betracht kommt […]. Eine wesentliche Änderung liegt dann vor, wenn wegen rechtlicher, technischer, zeitlicher oder wirtschaftlicher Schwierigkeiten, die während der laufenden Ausschreibung aufgetreten sind, die Durchführung des Auftrags nicht mehr möglich oder zumindest für den Auftraggeber objektiv sinnlos oder unzumutbar ist […].“

Eine solche wesentliche Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens durch die Entscheidung, auf den Bau eines weiteren Kabelschutzrohres für Provider zu verzichten und die dadurch erforderlichen Änderungen des Leistungsumfangs, scheint die Vergabekammer dabei im vorliegenden Fall grundsätzlich bejahen zu wollen.

Hinzukommen müsse jedoch, dass die Gründe, die die Aufhebung rechtfertigen sollen, nicht der Vergabestelle zurechenbar sein dürften, sie dürften nicht der Risikosphäre des Auftraggebers zuzuordnen sein.

Im vorliegenden Fall ordnet die Vergabekammer die Gründe für die Aufhebung des Verfahrens aber dem Auftraggeber zu. Dieser habe im Wege einer autonomen Entscheidung seinen Beschaffungsbedarf nun anders definiert. Derartige Motivationsänderungen habe ein Auftraggeber dabei stets zu vertreten, da es seine Aufgabe sei, den Beschaffungsbedarf vor Beginn des Vergabeverfahrens sorgfältig zu bestimmen. Lediglich für Änderungen, die auf unvorhersehbaren nachträglich eintretenden Ereignissen beruhen, könne gegebenenfalls eine Ausnahme gelten. Hinzukomme, dass der Auftraggeber hier Kenntnis von der weit vor Ausschreibungsbeginn geänderten Nutzungsrichtlinie zu § 77 c TKG haben musste. Daher habe er mit der eingetretenen Situation durch den Antrag des zweiten Providers rechnen müssen.

Aufgrund der Rechtswidrigkeit der Aufhebung stellt die Vergabekammer Südbayern fest, dass die Antragstellerin in ihren Bieterrechten verletzt ist. Zu der daraus resultierenden Rechtsfolge führt die Vergabekammer im Rahmen der Prüfung des Feststellungsinteresses zu möglichen Schadensersatzansprüchen der Bieterin, die diese vor den Zivilgerichten geltend machen müsste, aus:

„Schadensersatzansprüche der Antragstellerin gegen den Antragsgegner kommen im vorliegenden Fall in zweierlei Hinsicht in Betracht. Zum einen könnte die Antragstellerin einen Anspruch auf das positive Interesse, also ihren entgangenen Gewinn geltend machen, da sie ja ausweislich der Niederschrift der Submission vom 29.01.2015 das günstigste Angebot abgegeben hat. Dies würde allerdings voraussetzen, dass der Antragstellerin bei einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens der Zuschlag zwingend zu erteilen gewesen wäre, was vorliegend im Zweifelsfalle von den Zivilgerichten zu entscheiden wäre.

Zum anderen könnte der Antragstellerin aufgrund der von ihr behaupteten rechtswidrigen Aufhebung des Vergabeverfahrens aber jedenfalls der Ersatz des Vertrauensschadens zustehen. Für diesen genügt das Bestehen einer „echten Zuschlagschance“ im Sinn von § 126 S. 1 GWB […]. Eine solche ist vorliegend keinesfalls ausgeschlossen, was bereits für die Annahme des Feststellungsinteresses ausreicht.

Zudem kann im Falle einer schuldhaft rechtswidrigen Aufhebung eines Vergabeverfahrens der Antragstellerin sogar unabhängig von ihren Zuschlagschancen ein Anspruch auf Ersatz ihres Vertrauensschadens gem. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1 und 241 Abs. 2 BGB erwachsen […].“

Da die Entscheidung über das Bestehen und die etwaige Höhe eines Schadensersatzanspruchs aber den Zivilgerichten vorbehalten ist, setzt sich die Vergabekammer nicht weiter mit diesen Fragen auseinander.

Rechtliche Würdigung

Die Vergabekammer Südbayern schließt sich in dem vorliegenden Beschluss vom 20.07.2015 umfassend der ständigen und jüngst noch einmal bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Thema Wirksamkeit einer Verfahrensaufhebung trotz Rechtswidrigkeit an und übernimmt die Begründung des Gerichtshofs dabei in weiten Teilen wörtlich. Der BGH hatte vor kurzem (Beschl. v. 20.03.2014 – X ZB 18/13) erneut entschieden, dass eine Aufhebung des Verfahrens dann hinzunehmen ist, wenn hierfür ein sachlicher Grund besteht und die Aufhebung nicht in Manipulationsabsicht erfolgt. Stelle die Aufhebung jedoch eine Maßnahme zur Korrektur eines eigenen vorangegangenen Fehlers des Auftraggebers dar – in dem vom BGH entschiedenen Fall eine nicht eindeutige Leistungsbeschreibung -, könne diese nicht auf einen der Aufhebungsgründe des § 17 EG Abs. 1 VOB/A gestützt werden, sei daher trotz Wirksamkeit rechtswidrig und könne einen Schadensersatzanspruch auslösen. Entsprechende Entscheidungen sind zu dem Thema in letzter Zeit auch durch andere Nachprüfungsinstanzen ergangen, so z. B. OLG Frankfurt, Beschl. v. 04.08.2015 – 11 Verg 4/15 zu § 20 EG Abs. 1 VOL/A, der Parallelvorschrift zu § 17 EG Abs. 1 VOB/A in der VOL/A; VK Bund, Beschl. v. 11.08.2014 – VK 1 54/14; VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 20.04.2015 – 1 VK LSA 3/15; VK Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 06.02.2013 – VK 1-35/12.

Nach der Spruchpraxis der Nachprüfungsinstanzen sind demnach verschiedene Konstellationen zu differenzieren, die zu unterschiedlichen Rechtsfolgen führen:

• Liegt ein sachlicher Grund für eine Verfahrensaufhebung vor, der gleichzeitig einen Aufhebungsgrund im Sinne des § 17 EG Abs. 1 VOB/A (bzw. § 17 Abs. 1 VOB/A oder § 20 EG Abs. 1, § 17 Abs. 1 VOL/A) darstellt, ist die Verfahrensaufhebung sowohl wirksam als auch rechtmäßig. Eine Aufhebung der Aufhebung und Verpflichtung des Auftraggebers zur Fortführung des Verfahrens bzw. Zuschlagserteilung ist in diesem Fall ausgeschlossen und auch ein Schadensersatzanspruch aufgrund der Aufhebung kommt in diesem Fall nicht in Betracht.
• Liegt ein sachlicher Grund für eine Verfahrensaufhebung vor, der aber keinen Aufhebungsgrund im Sinne des § 17 Abs. 1 VOB/A (bzw. § 17 Abs. 1 VOB/A oder § 20 EG Abs. 1, § 17 Abs. 1 VOL/A) darstellt z. B. weil der Auftraggeber den Grund selbst verursacht hat , ist die Verfahrensaufhebung zwar wirksam, aber rechtswidrig. Auch in diesem Fall ist eine Aufhebung der Aufhebung und Verpflichtung des Auftraggebers zur Fortführung des Verfahrens bzw. Zuschlagserteilung ausgeschlossen. In Betracht kommt aber ein vor den Zivilgerichten geltend zu machender Schadensersatzanspruch des Bieters, regelmäßig gerichtet auf die Erstattung des negativen Interesses (vgl. BGH, Beschl. v. 20.03.2014 – X ZB 18/13).
• Stellt der vom Auftraggeber für die Aufhebungsentscheidung angeführte Grund weder einen sachlichen Grund noch einen Aufhebungsgrund im Sinne des § 17 Abs. 1 VOB/A (bzw. § 17 Abs. 1 VOB/A oder § 20 EG Abs. 1, § 17 Abs. 1 VOL/A) dar, beispielsweise weil der Auftraggeber nachweisbar das Verfahren nur zum Schein aufgehoben hat, um den Auftrag dann einem favorisierten Bieter „zuzuschustern“, kann der Bieter ausnahmsweise gegebenenfalls auch eine Aufhebung der Aufhebung durch die Nachprüfungsinstanzen erwirken oder einen Schadensersatzanspruch auf Erstattung des positiven Interesses geltend machen (vgl. BGH, Beschl. v. 20.03.2014 – X ZB 18/13).

Bemerkenswert an der Entscheidung der Vergabekammer Südbayern ist dabei auch die Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Auftraggeber statt einer Aufhebung des Verfahrens seinen geänderten Beschaffungsbedarf alternativ nach Vertragsschluss über eine Änderungsanordnung gemäß § 1 Abs. 3 VOB/B hätte umsetzen können oder sogar (vorrangig) müssen. Zu Recht gibt die Vergabekammer zu bedenken, dass bei einem nicht völlig geringfügigen Änderungsvolumen eine schon vor Vertragsschluss absehbare nach Auftragserteilung stattfindende nachträgliche Vereinbarung über die Änderung gegen das vergaberechtliche Wettbewerbs-, Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot verstoßen würde (vgl. hierzu auch die Entscheidung der VK Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 06.02.2013 – VK 1-35/12, die allerdings maßgeblich darauf abstellt, ob sich durch die Änderung eine Änderung der Bieterreihenfolge ergeben würde).