Grundsätzlich ist es für den öffentlichen Auftraggeber bis zum Zuschlag möglich, in die Eignungsprüfung erneut einzusteigen, wenn neue objektive Gründe dafür vorliegen.

§ 97 Abs. 4 Satz 1 GWB a.F.; § 16 Abs. 2 Nr. 1 EG VOB/A

Leitsatz

1. Einem Wiedereinstieg in eine bereits abgeschlossene Eignungsprüfung stehen keine rechtlichen Bedenken entgegen, wenn neue objektive, sachbezogene und nichtdiskriminierende Gründe dafür vorliegen.
2. Standen sich Auftraggeber und Bieter bisher ausschließlich in problembelasteten Vertragsverhältnissen gegenüber, die in einem Fall in einer gegen Mitarbeiter des Auftraggebers gestellte Strafanzeige mündeten und geht selbst der Bieter davon aus, dass die Zusammenarbeit (oder das Vertrauensverhältnis) mittlerweile völlig gestört sei, kann nicht mehr von üblichen Meinungsverschiedenheiten auf der Baustelle die Rede sein. In einem solchen Fall ist der Auftraggeber berechtigt, das Angebot des Bieters gemäß § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB a.F. i.V.m. § 16 Abs. 2 Nr. 1 EG VOB/A 2012 wegen fehlender Eignung auszuschließen.

Sachverhalt

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Gerüstbauarbeiten europaweit im Offenen Verfahren  ausgeschrieben. Ende Juni 2016 informierte er Bieter A, dass er beabsichtige, dessen Angebot  anzunehmen. Einen Monat später forderte er jedoch A auf, weitere Unterlagen vorzulegen, u.a. die Urkalkulation. A rügte darauf diese Nachforderung, insbesondere die zu kurze Fristsetzung. Der AG  erklärte im folgenden, er wolle seine Vergabeentscheidung aufgrund neuer Tatsachen überprüfen. A  beantragte darauf Nachprüfung. Während des laufenden Nachprüfungsverfahrens erstellte der AG  einen neuen Vergabevermerk, wonach A nun wegen mangelnder Eignung ausgeschlossen werden sollte. Begründet wurde dies u.a. mit einer im Juli 2016 von A gegen Mitarbeiter des AG gestellten Strafanzeige wegen vermeintlicher Falschaussage

Die Entscheidung

Die VK gibt dem AG Recht; der Ausschluss des A ist nicht zu beanstanden. Bereits die vorliegende Strafanzeige gegen Mitarbeiter des AG berechtigt diesen zum Wiedereinstieg in die Eignungsprüfung. Bezüglich des Vorwurfs der Unzuverlässigkeit ist durch die Vergabekammer zunächst zu prüfen, ob es dem AG überhaupt möglich gewesen sei, nach Information über die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung nochmals erneut in die Eignungsprüfung einzusteigen, da die Eignungsprüfung eine (Prognose-)Entscheidung darstellt und somit deren abschließende Durchführung die Ausübung eines Beurteilungsspielraumes beinhaltet, mit der Rechtsfolge, dass der AG an seine ursprünglich positive Einschätzung gebunden sein könne.

Für die Eignungsprüfung erscheint jedoch ein Wiedereinstieg mit Blick auf die Rechtsprechung des BGH (B.v. 07.01.2014- X ZB 15/13) unproblematisch; nach den vom BGH gesetzten Leitlinien ist ein öffentlicher Auftraggeber im Offenen Verfahren nicht an die einmal bejahte Eignung eines Bieters gebunden. Verneint er dessen Eignung nachträglich, kann dies lediglich den Nachprüfungsinstanzen Anlass geben, besonders kritisch zu prüfen, ob sich die Entscheidung des AG als gebotene Korrektur einer Fehleinschätzung darstellt oder von sachfremden Erwägungen getragen ist.

Der Auftraggeber ist hier berechtigt gewesen, das Angebot der A nach § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB a.F. i.V.m. § 16 Abs. 2 Nr. 1 1  EG VOBB/A 2012 (§ 16 b Abs. 1 EU VOB/A 2016) wegen fehlender Eignung auszuschließen.

Rechtliche Würdigung

Gem. § 97 Abs. 4 GWB a.F. dürfen Aufträge nur an fachkundige, leistungsfähige, gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen vergeben werden. Die Feststellung, ob ein Bieter diese Eignung aufweist, um den Auftrag zufriedenstellend auszuführen, ist das Ergebnis einer Prognose, die der Auftraggeber im Rahmen eines gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraumes zu treffen hat. Dieser Beurteilungsspielraum ist nur dann überschritten, wenn das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten, von einem unzutreffenden bzw. nicht hinreichend überprüften Sachverhalt ausgegangen worden ist, sachwidrige Erwägungen für die Entscheidung verantwortlich gewesen sind oder der Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt worden ist.

Für die Bewertung der Zuverlässigkeit in einem Vergabeverfahren ist maßgebend, inwieweit die Umstände des Einzelfalles die Aussage rechtfertigen, ein Bieter werde die Leistungen, die Gegenstand des Vergabeverfahrens seien, vertragsgerecht und reibungslos erbringen. Dabei handelt es sich um eine Prognoseentscheidung aufgrund des in der Vergangenheit liegenden Geschäftsgebarens des Bieters. Dabei kann der AG auch das frühere Vertragsverhalten eines Unternehmens berücksichtigen, um dessen Eignung es geht.

Der AG hat hier seine negative Eignungsprognose –  neben anderen Gründen – auch mit der von A gegen eine Mitarbeiterin      gestellten Strafanzeige begründet. A hat insoweit eine Mitarbeiterin des AG der gerichtlichen Falschaussage bezichtigt und im hier anhängigen Verfahren dieses Vorgehen damit begründet, dass diese Mitarbeiterin die Entscheidungsgrundlage des Gerichtes „zu manipulieren versuche“. Das seien massive, ehrverletzende Vorwürfe von erheblicher strafrechtlicher Relevanz. Insoweit könne hier nicht mehr von „üblichen Meinungsverschiedenheiten auf der Baustelle“ die Rede sein. Insbesondere mit dieser Strafanzeige und den zuvor dargelegten Auseinandersetzungen gehe der Konflikt der Beteiligten und die hiermit verbundene Zerrüttung jeglichen Vertrauensverhältnisses weit über das übliche Maß an Meinungsverschiedenheiten hinaus.

Selbst im hier anhängigen Verfahren habe A die Behauptung ausgesprochen, dass der AG nicht gewillt sei, sich zukünftig rechtmäßig zu verhalten. Solche, jeweils mit Schärfe vorgetragenen Beschuldigungen und Vorwürfe ließen nicht auf ein zukünftig gedeihliches Miteinander hoffen. Selbst der Verfahrensbevollmächtigte des A habe im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass nach seinem Dafürhalten und dem Dafürhalten seiner Mandantin die Auseinandersetzung um die Nachtragsforderung „mittlerweile auch völlig eskaliert sei“.

Im Ergebnis hat hier der AG in vertretbarer Weise zu dem Ergebnis gelangen können, dass eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit A in Bezug auf das zur Vergabe anstehende Bauvorhaben nicht mehr möglich ist.

Praxistipp

Grundsätzlich gilt, dass der AG bis zum endgültigen Zuschlag erneut in die Eignungsprüfung einsteigen und diese korrigieren kann; dies kann er selbst noch im Nachprüfungsverfahren. Ein Bieter ist daher hinsichtlich der Eignungsprüfung erst dann auf der sicheren Seite, wenn sein Angebot tatsächlich den Zuschlag erhalten hat. Nach neuem Vergaberecht würde im vorliegenden Fall der Ausschluss des A wohl auf § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB (schwere Verfehlung) gestützt werden können.

Über Michael Werner

Michael Werner ist Rechtsanwalt und bei der DEGES GmbH in Berlin tätig. Herr Werner ist Experte im deutschen und europäischen Vergaberecht sowie im Bauvertragsrecht. Vor seiner anwaltlichen Tätigkeit war Herr Werner langjähriger Leiter der Rechtsabteilung des Hauptverbands der Deutschen Bauindustrie e.V. und Mitglied im Deutschen Vergabe - und Vertragsausschuss des Bundes (DVA).

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