Kaum Schutz durch vorsorgliche Ex-ante-Transparenz-Bekanntmachung bei Direktvergaben (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.07.2017 – VII-Verg 13/17)

Ein Auftraggeber muss für eine Direktvergabe fehlenden Wettbewerb aus technischen Gründen im Einzelnen nachweisen. Die Frist nach § 135 Abs. 3 GWB setzt jedenfalls voraus, dass die Auffassung der Zulässigkeit der Direktvergabe sorgsam gefasst und objektiv vertretbar ist.

Leitsätze des Autors

1. Die Freiheit des Auftraggebers, den Auftragsgegenstand zu bestimmen, ist nach § 14 Abs. 6 VgV deutlich eingeschränkt, wenn die Bestimmung des Auftraggebers dazu führen würde, dass eine Vergabe ohne Wettbewerb zulässig wäre.
2. Der Auftraggeber muss darlegen und ggf. nachweisen, dass keine vernünftigen Alternativen oder Ersatzlösungen bestehen und der Auftrag nur von einem Unternehmen erfüllt werden kann.
3. Die Anwendung des § 135 Abs. 3 GWB (10-Tages-Frist nach freiwilliger Ex-Ante-Transparenzbekanntmachung der beabsichtigten Direktvergabe) setzt voraus, dass der öffentliche Auftraggeber den seiner Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt sorgfältig, nämlich vollständig und zutreffend, ermittelt hat und die von ihm hieraus gezogenen tatsächlichen und rechtlichen Schlussfolgerungen zumindest vertretbar sind.

§ 14 Abs. 6 VgV; § 135 GWB

Überblick

Nicht überraschend knüpft das OLG Düsseldorf die Direktvergabe aus technischen Gründen an hohe Anforderungen und einen detaillierten Nachweis durch den öffentlichen Auftraggeber. Der öffentliche Auftraggeber kann sich auf die Aussage eines Herstellers, ausschließlich er biete seine Produkte an (Direktvermarktung), nicht verlassen. Auch muss der öffentliche Auftraggeber prüfen, ob ein potentieller Bieter die Eignung seiner Produkte noch im Vergabeverfahren herstellen kann (hier: Nachholung eines Konformitätsbewertungsverfahrens im Vergabeverfahren).

Im Anschluss an das Urteil des EuGH vom 11.09.2014 (Az. C-19/13) legt das OLG Düsseldorf die Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer Ex-Ante-Transparenzbekanntmachung nach § 135 Abs. 3 GWB eng aus. § 135 Abs. 3 GWB soll dem öffentlichen Auftraggeber ermöglichen, Rechtssicherheit bei der Direktvergabe von Aufträgen zu schaffen, indem er die beabsichtigte Direktvergabe im Amtsblatt der EU bekanntmacht und eine 10tägige Wartefrist einhält. Voraussetzung ist nach § 135 Abs. 3 Nr. 1, dass der öffentliche Auftraggeber der Ansicht ist, die Direktvergabe sei vergaberechtlich zulässig. Nach Auffassung des OLG Düsseldorf setzt dies voraus, dass der öffentliche Auftraggeber den Sachverhalt ausreichend ermittelt hat und dass seine – auf Grundlage dieser Sachverhaltsermittlung gewonnene – Ansicht, eine Direktvergabe durchführen zu dürfen, vertretbar ist.

Nach Auffassung des Autors müsste es für die erste Voraussetzung jedenfalls ausreichend sein, wenn die Reichweite der durchgeführten Sachverhaltsaufklärung vergaberechtlich zum Zeitpunkt der Entscheidung, eine Direktvergabe durchzuführen, vertretbar war. Dieser Aspekt spielt in der Praxis eine große Rolle, da die Frage, wie detailliert eine Markterkundung sein muss, häufig streitig sein wird. Sie war auch im entschiedenen Fall von Bedeutung: Wenn der Hersteller plausibel darlegt, dass er seine Geräte nur direkt vermarktet und zum Zeitpunkt der beabsichtigten Direktvergabe keine Indizien dagegen sprechen, so erscheint dem Autor dessen Auffassung vertretbar, keine weiteren Erkundigungen einholen zu müssen. Allerdings hatte die Antragsgegnerin diesen Aspekt erst im Nachprüfungsverfahren vorgebracht; dokumentiert hatte sie lediglich, dass die Antragstellerin nicht über entsprechende Geräte verfügte. Letztlich schlägt sich vorliegend also ein Dokumentationsmangel durch, aus dem das OLG Düsseldorf den Schluss zog, dass keine ausreichende Markterkundung erfolgte. Das OLG Düsseldorf musste sich mit der Vertretbarkeit der Sachverhaltsaufklärung daher nicht näher auseinandersetzen.

Auf die – spannende – Frage, unter welchen Umständen eine Rechtsauffassung, die in den Fällen des § 135 GWB regelmäßig nicht der Auffassung der Nachprüfungsinstanz entspricht, vertretbar ist, geht das OLG Düsseldorf nur allgemein ein. Von Bedeutung soll sein, ob die Frage einfach oder schwer zu klären war und über welche Erfahrungen der Auftraggeber in dem relevanten Bereich verfügt. Ihm müsse bewusst sein, dass – bei Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts – eine Vergabe ohne Wettbewerb nur ausnahmsweise in Betracht kommt. Auf ein Verschulden soll es nicht ankommen. Zweifel daran, ob der Sachverhalt ausreichend aufgeklärt und die Auffassung des Auftraggebers vertretbar war, gingen zu seinen Lasten. Ihn treffe die materielle Beweislast.

In der Subsumtion stellt das OLG dann nur noch fest, dass die Auffassung der Antragsgegnerin jeweils unvertretbar war, ohne dies näher zu begründen. Im Ergebnis ist zu vermuten, dass die Gerichte Vertretbarkeit nur annehmen, wenn der öffentliche Auftraggeber auf abweichende Auffassungen in Rechtsprechung und/oder Literatur, jedenfalls aber auf ein ausführliches Rechtsgutachten verweisen kann.

Sachverhalt

Die Antragsgegnerin schloss nach einer freiwilligen Ex-Ante-Transparenzbekanntmachung vom 30.08.2017 am 10.09.2016 einen Rahmenvertrag über die Lieferung von Systemen zur Leberunterstützungstherapie „MARS“ nebst Verbrauchsmaterialien mit der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen.

Die Antragsgegnerin begründete die Direktvergabe damit, dass aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden sei. Nur die Beigeladene biete geeignete Systeme an, die mit den – ebenfalls von der Beigeladenen gelieferten – vorhandenen Dialysegeräten kompatibel seien. Insbesondere vertreibe allein die Beigeladene die von ihr hergestellten und zu beschaffenden Ersatzmonitore. Die von Antragstellerin angebotenen Schlauchsysteme „OPAL“ hätten anders als die „MARS“-Systeme kein Konformitätsbewertungsverfahren durchlaufen.

Die Antragstellerin macht geltend, dass am Markt sehr wohl Ersatzmonitore zu beschaffen sein und legt hierfür im Nachprüfungsverfahren ein an sie gerichtetes Angebot vor. Das Konformitätsbewertungsverfahren für das von ihr angebotene System „OPAL“ könne sie in kurzer Zeit nachholen. Zudem seien die vorhandenen Dialysegeräte abgeschrieben, so dass die Antragsgegnerin zur Herstellung von Wettbewerb insgesamt neue Geräte auszuschreiben habe.

Die Vergabekammer gibt dem Nachprüfungsantrag statt.

Die Entscheidung

Das OLG Düsseldorf weist die gegen die Entscheidung gerichtete sofortige Beschwerde zurück.

1. Bereits für die Vergabe eines Auftrags innerhalb eines wettbewerblichen Verfahrens sei anerkannt, dass die – dem Vergabeverfahren grundsätzlich vorgelagerte – Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers, ob und was beschafft werden soll, und damit auch die Frage, welche Anforderungen an die zu beschaffenden Leistungen gestellt werden dürfen, unter Berücksichtigung des Grundsatzes der wettbewerbsoffenen Beschaffung vergaberechtlichen Grenzen unterliegt. Diese seien nach ständiger Rechtsprechung des OLG Düsseldorf gewahrt, sofern die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls vom Auftraggeber bewiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.

2. Führe die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den öffentlichen Auftraggeber dazu, dass im Sinne des § 14 Abs. 4 Nr. 2 a) oder b) VgV der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann, greife das Korrektiv des § 14 Abs. 6 VgV ein, wonach die Voraussetzungen für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb, mithin eine Vergabe außerhalb des Wettbewerbs, nur dann gelten, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers unterliege damit engeren vergaberechtlichen Grenzen als dies bei Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens der Fall ist. Eine Leistungsbestimmung, die im Falle des § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedürfe größerer Rechtfertigungstiefe als eine solche, die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs im Ergebnis (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation gemäß § 31 Abs. 6 VgV führe.

3. Diese Voraussetzungen sah das OLG Düsseldorf im vorliegenden Fall nicht als erfüllt an:

a) Zwar sei die Antragsgegnerin nicht darauf zu verweisen, vollständig neue Dialysegeräte zu beschaffen. Aufgrund der erheblichen Kosten, die mit der Beschaffung neuer Dialysegeräte verbunden wäre, sei die Entscheidung der Antragsgegnerin nicht zu beanstanden, auch die bereits abgeschriebenen Dialysegeräte weiterhin zu nutzen. Darin liege weder eine künstliche Einschränkung der Auftragsvergabe Parameter noch stelle die Neuanschaffung reiner Leberdialysegeräte eine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung dar.

b) Die Antragsgegnerin habe aber nicht den Nachweis erbracht, dass nur die beigeladene neue Monitore liefern könne. Allein der Verweis darauf, dass die Beigeladene die Monitore ohne Zwischenhändler vertreibe, schließe nicht aus, dass gleichwohl neue Geräte am Markt verfügbar sein. Das an die Antragstellerin gerichtete Angebot über neue Geräte sei ein gewichtiges Indiz dafür, selbst wenn es zum Zeitpunkt der beabsichtigten Direktvergabe noch nicht vorgelegen habe.

c) Auch könne die Antragsgegnerin nicht darauf verweisen, dass das OPAL – Behandlungsset noch kein Konformitätsbewertungsverfahren durchlaufen habe. Sie hätte der Antragstellerin Gelegenheit geben müssen, dieses im Laufe des Vergabeverfahrens nachzuholen.

4. Der Nachprüfungsantrag sei auch nicht gemäß § 135 Abs. 3 GWB unzulässig, da verfristet. Zwar habe die Antragsgegnerin die beabsichtigte Direktvergabe im Amtsblatt bekannt gemacht (§ 135 Abs. 3 Nr. 2 GWB) und die Frist von zehn Kalendertagen nach § 135 Abs. 3 Nr. 3 GWB sei zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses abgelaufen gewesen, Die Antragsgegnerin durfte aber nicht der Ansicht sein, dass eine Direktvergabe vergaberechtskonform zulässig sei (§ 135 Abs. 3 Nr. 1 GWB).

Das OLG Düsseldorf lässt offen, ob bei der Auslegung des § 135 Abs. 3 Nr. 1 GWB ein ausschließlich objektiver Maßstab anzulegen sei oder ein weniger strenger subjektiver Maßstab, der im Ergebnis auf die Vertretbarkeit der Entscheidung in sachlicher und rechtlicher Hinsicht abstellt, da auch nach der zuletzt genannten Ansicht die Antragsgegnerin nicht der Ansicht sein durfte, eine Direktvergabe sei zulässig.

a) Allein der Umstand, dass der öffentliche Auftraggeber auf eine europaweite Ausschreibung verzichtet, reiche nicht aus. Eine tatsächliche Vermutung des Inhalts, dass der öffentliche Auftraggeber nur dann auf eine europaweite Ausschreibung verzichte, wenn er den Verzicht für zulässig hält, existiere nicht. Die Nachprüfungsinstanzen müssten vielmehr aufgrund konkreter Anhaltspunkte feststellen können, dass der öffentliche Aufraggeber, obwohl die getroffene Entscheidung vergaberechtlich falsch war, dennoch der Überzeugung war, den Auftrag ohne vorherige europaweite Ausschreibung vergeben zu dürfen. Welche Voraussetzungen an diese Feststellungen zu stellen sind, kann nicht generell beantwortet werden, sondern hänge von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab.

b) Ausgehend von der Rechtsprechung des EuGH (Urteil v. 11.09.2014, C-19/13 – Fastweb, juris Rn. 50) seien die Nachprüfungsinstanzen im Ergebnis verpflichtet, zu würdigen, ob der öffentliche Auftraggeber, als er die Entscheidung gefällt hat, einen Auftrag direkt zu vergeben, sorgfältig gehandelt hat und ob er der Ansicht sein durfte, dass die in der Ausnahmevorschrift hierfür aufgestellten Voraussetzungen tatsächlich erfüllt waren. Dies setzt voraus, dass der öffentliche Auftraggeber den seiner Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt sorgfältig, nämlich vollständig und zutreffend, ermittelt hat und die von ihm hieraus gezogenen tatsächlichen und rechtlichen Schlussfolgerungen zumindest vertretbar sind.

c) Diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt:

aa) Im Hinblick auf die Verfügbarkeit neuer Monitore am Markt habe die Antragsgegnerin den Sachverhalt nicht hinreichend ermittelt und sei aufgrund dessen von falschen Tatsachen ausgegangen.

bb) Zudem sei die Antragsgegnerin – insoweit nach Auffassung des OLG Düsseldorf vergaberechtlich nicht vertretbar – von falschen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen, wenn sie aus dem Fehlen der Durchführung eines Konformitätsbewertungsverfahrens auf ein Fehlen von Wettbewerb schließt. Wie ausgeführt, hätte sie in Erwägung ziehen müssen, dass bei Bedarf das Konformitätsbewertungsverfahren auch noch im Lauf des Vergabeverfahrens durchgeführt werden könne.

Rechtliche Würdigung

1. Die Entscheidung überzeugt im ersten Teil: Eine Direktvergabe war vorliegend aus technischen Gründen nicht zulässig, jedenfalls konnte die Antragsgegnerin nicht nachweisen, dass die Monitore tatsächlich nur von der Beigeladenen geliefert werden können und dass das von Antragstellerin angebotene Produkt ungeeignet ist. Hier zeigen sich einmal mehr die hohen Anforderungen an die Dokumentation und die Sachverhaltsaufklärung, wenn sich ein öffentlicher Auftraggeber darauf berufen möchte, dass nur ein Unternehmen technisch in der Lage ist, den Auftragsgegenstand anzubieten.

2. Die Ausführungen zur freiwilligen Transparenzbekanntmachung nach § 135 Abs. 3 GWB überzeugen hingegen nicht vollständig. Zwar ist es richtig, dass § 135 Abs. 3 GWB den öffentlichen Auftraggebern keinen Freibrief zur rechtssicheren, aber rechtswidrigen Direktvergabe erteilt. In der Auslegung des OLG Düsseldorf (und des EuGH) wird der Anwendungsbereich des § 135 Abs. 3 GWB aber derart eingeschränkt, dass er kaum noch Wirkung entfalten kann. Der Maßstab, ob die Auffassung des öffentlichen Auftraggebers vertretbar ist, ist kaum greifbar. Auch das Risiko, den Sachverhalt nicht vollständig aufgeklärt zu haben, bleibt vollständig beim öffentlichen Auftraggeber, obgleich dieses Risiko bei der Direktvergabe aus technischen Gründen, die eine eingehende Markterkundung erfordert, in vielen Fällen das größte sein wird. So erscheint es subjektiv vertretbar, sich auf die Angabe des Herstellers zu verlassen, dass er seine Geräte ausschließlich direkt vermarktet. Der Fehler lag im entschiedenen Fall dann allerdings jedenfalls in der unzureichenden Dokumentation der Markterkundung.

Die Nachprüfungsinstanzen werden wohl nur dann annehmen, dass die Auffassung des öffentlichen Auftraggebers, dass eine (tatsächlich rechtswidrige) Direktvergabe rechtmäßig war, vertretbar war, wenn der öffentliche Auftraggeber auf abweichende Auffassungen in Rechtsprechung und/oder Literatur, jedenfalls aber auf ein ausführliches Rechtsgutachten verweisen kann.

Praxistipp

1. Die technischen Gründe für eine Direktvergabe müssen (insbesondere durch eine entsprechende Markterkundung) sind detailliert zu ermitteln.

2. Eine Ex-ante-Transparenzbekanntmachung bringt nur in wenigen Fällen Rechtssicherheit nach § 135 Abs. 3 GWB. Jedenfalls sind eine detaillierte Dokumentation und eine – möglichst gutachterlich abgesicherte – rechtliche Stellungnahme des öffentlichen Auftraggebers erforderlich, aus der hervorgeht, dass eine Direktvergabe zulässig ist.

3. Bestehen Zweifel an der Zulässigkeit der Direktvergabe, ist allein die Durchführung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens rechtssicher – allerdings mit dem Risiko, dass der einzig mögliche Bieter überhöhte Preise aufruft. Ggf. kann dann ein Verhandlungsverfahren nach § 14 Abs. 3 Nr. 5 VgV durchgeführt werden.