Die Vergabekammer München hatte in einem Nachprüfungsverfahren – es ging u.a. um Vergaben im so genannten  Mietwäscheverfahren sowie  im Lohnwäscheverfahren  –  zur Nichtigkeit des geschlossenen Vertrags wegen ungenügender Information nach § 134 Abs. 1 GWB sowie zur Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Bereitstellung der Vergabeunterlagen zu entscheiden.

Leitsätze

1. Wird der Zuschlag erteilt, ohne dass einem Bieter vorher die Information nach § 134 Abs. 1 GWB übermittelt wurden, ist auf seinen Antrag nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB die Nichtigkeit des geschlossenen Vertrags festzustellen. Dies gilt auch dann, wenn der betreffende Bieter die ungenügende Information nach § 134 Abs. 1 GWB nicht oder nicht rechtzeitig gerügt hat.
2. Die Anordnung der Wiederholung der Wertung aufgrund fehlender Dokumentation der Wertung der nichtpreislichen Zuschlagskriterien verbietet sich, wenn aufgrund der Festlegung unzureichender Zuschlagskriterien feststeht, dass eine vergaberechtskonforme Wertung von vorneherein nicht möglich ist.
3. In diesem Fall ist das Vergabeverfahren in den Stand vor Bereitstellung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen oder aufzuheben. Dies gilt auch dann, wenn der betreffende Bieter die unzureichenden Zuschlagskriterien nicht rechtzeitig gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB gerügt hat.

§ 127, § 134, § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB, § 58 VgV

Sachverhalt

Der Auftraggeber schrieb in einem EU-weiten Vergabeverfahren Dienstleistungen der qualifizierten Aufarbeitung von Flachwäsche, Babyartikeln, Dienst- und Bereichsbekleidung im Mietwäscheverfahren sowie die qualifizierte Aufarbeitung hauseigener Spezialartikel im Lohnwäscheverfahren als Rahmenvereinbarung mit einer Laufzeit von 60 Monaten aus.

In der Bekanntmachung gab der Auftraggeber folgende Zuschlagskriterien anhand derer das wirtschaftlichste Angebot ermittelt werden sollte, bekannt:

„1. Preis Mietwäsche, Gewichtung 60

2. Preis Lohnwäsche, Gewichtung 10

3. Musterung und Qualitätsbeurteilung, Gewichtung 30

Zusätzlich ergab sich aus einem den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Formblatt (L227.H – Gewichtung der Zuschlagskriterien), dass alle drei Kriterien jeweils nach einer Skala von 0 bis 10 Punkten bewertet werden sollten. Grundlage diese Wertung sollten die Einstufung der Angaben im ‚Angebot als Angebot wie LV‘, ‚Besser als LV‘ und ‚Mindestanforderungen‘ sein.“

Das Leistungsverzeichnis in der Ausschreibung enthielt ebenfalls Erläuterungen zur Wertung. Es wies eine identische Gewichtung der drei Kriterien „Preis Mietwäsche“, „Preis Lohnwäsche“ und „Bemusterung und Qualitätsbeurteilung wie im Formblatt L227.H“ auf. Weiterhin hieß es dort:

„Lohnwäsche/Mietwäsche

die Bieter können in den Wertungskriterien Lohnwäsche und Mietwäsche maximal 100 Rohpunkte erreichen, die entsprechend gewichtet werden. Es ergeben sich damit maximal 100 gewichtete Punkte.

Der Bieter mit dem niedrigsten Gesamtpreis erhält die volle Punktzahl (100 Punkte). Die anderen Bieter […] erhalten eine proportional niedrigere Punktzahl anhand der folgenden Formel:

Punkte Bieter B = Preis Bieter A / Preis Bieter B x 100

Die Einzelwerte werden addiert zu einer Gesamtsumme.

Bemusterung und Qualitätsbeurteilung

Die Bewertung der Bemusterung und Qualitätsbeurteilung bzw. der übersandten Musterartikel […] wird durch eine Fachgruppe des Auftraggebers unter einheitlichen Bedingungen und unter Ansetzung einheitlicher Bewertungsmaßstäbe für sämtliche Angebote durchgeführt. Die Fachgruppe bewertet die eingesandten Muster nach den nachfolgend aufgeführten Einzelkriterien:

Orientierende Prüfung der gemusterten Mietartikel

Kriterienkatalog Stationswäsche:

5 = sehr gut, 4 = gut, 3 = befriedigend, 2 = ausreichend, 1 = schlecht

– Optik allgemein
– Maßigkeiten
– Glätte
– Faltsystematik
– Faltqualität
– Griff und Haptik
– Design & Farbe
– Nahtverarbeitung

Einzelwertungsquote Kriterienkatalog Stationswäsche

5 = sehr gut, 4 = gut, 3 = befriedigend, 2 = ausreichend, 1 = schlecht

– Optik allgemein
– Schnitt
– Farbgebung/WG
– Glätte
– Blickdichte
– Oberteil Ausschnitt/Taschen
– Hose Passform/Taschen
– Nahtverarbeitung

Gesamtbewertung der gemusterten Artikel Skala von 01 schlecht bis 05 sehr gut und vergibt für die Musterartikel folgende Qualitätspunkte:

5 Punkte: sehr gute Erfüllung des einzelnen Kriteriums
4 Punkte: gute Erfüllung des einzelnen Kriteriums
3 Punkte: befriedigende Erfüllung des einzelnen Kriteriums
2 Punkte: ausreichende Erfüllung des einzelnen Kriteriums
1 Punkt: ungenügende Erfüllung des einzelnen Kriteriums

Die Qualitätspunkte für die Musterartikel werden addiert und wie folgt in eine Reihenfolge gebracht:

Der Bieter mit der höchsten Zahl Qualitätspunkte erhält die volle Punktzahl (100 Punkte). Die anderen Bieter […] erhalten eine proportional niedrigere Punktzahl anhand der folgenden Formel:

Punkte Bieter B = Qualitätspunkte Bieter B / Qualitätspunkte Bieter A x 100

Gesamtbewertung

Der Bieter, der nach den oben beschriebenen Wertungskriterien die höchste Punktzahl abgegeben hat, erhält den Zuschlag für den Gesamtauftrag.“

Die Antragstellerin beanstandete im Vergabeverfahren die Unterschiede zwischen den Angaben im Formblatt 227.H und den Angaben des LV, woraufhin ihr der Auftraggeber die Verbindlichkeit der Angaben im Formblatt 227.H bestätigte und gleichzeitig darauf hinwies, dass die Bewertungspunkte des Leistungsverzeichnisses gelten.

Im Rahmen der Beantwortung von Bieterfragen machte der Auftraggeber ferner Angaben, die dahingehend verstanden werden konnten, dass er die Gewichtung des Kriteriums Bemusterung und Qualitätsbeurteilung nachträglich von 30 % auf 13,84 % geändert haben könnte.

Ohne dies zu rügen, gab die Antragstellerin ihr Angebot ab. Mit einem Schreiben vom 10.03.2017 informierte der Auftraggeber die Antragstellerin darüber, dass beabsichtigt sei den Zuschlag auf das Angebot eines Mitbieters zu erteilen. Eine Begründung für diese Entscheidung enthielt das Schreiben nicht. Ebenfalls nicht mitgeteilt wurde der Antragstellerin der voraussichtliche früheste Zeitpunkt der Zuschlagserteilung.

Der Auftraggeber erteilte dem Mitbieter am 22.03.2017 den Zuschlag, ohne die Antragstellerin darüber nochmals zu informieren. Am 29.03.2017 ohne Kenntnis der Zuschlagserteilung rügte die Antragstellerin eine rechtlich unzureichende Vorinformation sowie eine nicht vergaberechtskonforme Angebotswertung aufgrund widersprüchlicher Angaben in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen zum Wertungssystem. Im Rahmen der Rügeantwort informierte der Auftraggeber die Antragstellerin über die zwischenzeitlich erfolgte Zuschlagserteilung, woraufhin diese die Unwirksamkeit der Zuschlagserteilung rügte.

Im Verlauf der gewährten Akteneinsicht stellte die Antragstellerin insbesondere auch fest, dass bei der Bewertung des Angebotspreises Mietwäsche auch die Kosten für ein automatenbasiertes Wäscheausgabesystem berücksichtigt wurden, ohne dass dies in den Ausschreibungsunterlagen den Bietern offengelegt wurde. Dieses beanstandete sie noch im laufenden Vergabeverfahren ebenso wie die mangelhafte Dokumentation der Angebotswertung im Detail.

Die Entscheidung

Der Nachprüfungsantrag ist, soweit mit ihm die Feststellung der Unwirksamkeit des abgeschlossenen Vertrages nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB wegen eines Verstoßes gegen die Vorinformationspflicht nach § 134 Abs. 1 GWB begehrt wird und er sich gegen die Wertung der Angebote richtet, zulässig und begründet.

1. Die Vergabekammer stellt zunächst die Unwirksamkeit des Vertrages nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB fest. Die Unwirksamkeit folge daraus, dass der Zuschlag zu einem Zeitpunkt erteilt wurde als die Stillhaltefrist des § 134 Abs. 2 GWB weder begonnen habe noch abgelaufen sei. Die Stillhaltefrist nach § 134 Abs. 2 GWB habe nicht beginnen können, weil das Informationsschreiben vom 10.03.2017 formal mangelhaft war. Es enthielt nicht die zwingend erforderlichen Angaben über den Zeitpunkt der frühestmöglichen Zuschlagserteilung und die Benennung der Gründe für die Nichterteilung des Zuschlags. Da der Zuschlag bereits am 29.03.2017 auf ein Angebot eines Mitbewerbers erteilt wurde, konnten nachträgliche Informationsschreiben des Auftraggebers das Fehlen einer Vorinformation nach § 134 Abs. 1 GWB nicht mehr heilen. Der Zuschlag sei damit im Ergebnis ohne die vergaberechtlich erforderliche Vorinformation erfolgt.

2. Jenseits dieser bereits vorliegenden Unwirksamkeit des Vertrages, sieht die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag insbesondere wegen einer völlig unzureichenden Dokumentation der Angebotsprüfung als begründet. Die Vergabekammer betont, dass durch die Dokumentation die Wertungsentscheidungen im Vergabeverfahren so dokumentiert sein müssen, dass die Entschlussfassung bzw. Bewertung inhaltlich nachvollziehbar sei. Dazu gehöre nach § 8 VgV insbesondere die Dokumentation über die Gründe der Auswahl eines Bieters. Dem werde die Verfahrensdokumentation im hiesigen Fall nicht gerecht.

a) Aus der Dokumentation sei die Bemusterung und Qualitätsbeurteilung der Stationswäsche und Dienstkleidung/ Bereichskleidung nicht nachvollziehbar. In der Einladung an die Bieter zur Präsentation und Bemusterung würden die Bieter zu einer Bemusterung ihres gesamten Artikelsortiments eingeladen. Die Bieter hätten auf diese Aufforderung hin jeweils über 60 verschiedene Artikel in verschiedenen Größen präsentiert. Aus der Dokumentation gehe jedoch nicht hervor, wie viele Wäschestücke davon tatsächlich bewertet wurden und welche Größe die jeweils bewerteten Wäschestücke der jeweiligen Bieter gehabt hätten. Ferner fehle jegliche Dokumentation dazu, welche Bewertung welches einzelne Wäschestück jeweils von den jeweiligen Bewertern erhalten habe und welche Wäschestücke überhaupt den jeweiligen Bewertungen in den einzelnen Unterkriterien zu Grunde gelegt wurden.

b) Anhand der Dokumentation der Angebotswertung bleibe ebenfalls unklar, was die Gremien bewertet haben. Es sei nicht ersichtlich, nach welchem Maßstab das Unterkriterium Optik bestimmt wurde und wie dieses Unterkriterium vom Unterkriterium Design & Farbe bei der Bewertung abgegrenzt wurde. Dies gelte auch für die Unterkriterien Griff & Haptik bei der Stationswäsche oder Schnitt und Ausschnitt bzw. Passform beim Unterkriterium Dienstkleidung/Bereichskleidung. Offen bleibe auch, anhand welcher Kriterien und wie die Wäschestücke hinsichtlich der Haptik bewertet wurden.

c) Unklar bleibe schließlich auch, woraus sich einzelne Notenabweichungen bei den Unterkriterien Schnitt, Blickdichte, Glätte und Farbqualität ergeben. Hier sei insbesondere nicht nachvollziehbar, ob einzelne Bewerter bei der Bewertung einzelne Wäschestücke anprobiert hätten, sodass sie Kriterien wie die Passform haben bewerten können.

Die fehlende Dokumentation sieht die Vergabekammer, insbesondere vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des BGH in seiner Entscheidung vom 04.04.2017 (AZ: X ZB 3/17), als gravierend an. In dieser Entscheidung habe der BGH nochmals das Erfordernis einer genauen Dokumentation betont, das nur erfüllt sei, wenn aus der Dokumentation nachvollziehbar sei, dass die jeweilige Bewertung ohne Benachteiligung einzelner Bieter erfolgt sei. Liege eine solche Dokumentation nicht vor, führe dies wie im vorliegenden Fall zur Erforderlichkeit einer Neuwertung aller Angebote.

3. Die Wertung sei aufgrund der festgestellten Mängel nicht haltbar. Den Weg für eine einer Neuwertung sieht die Vergabekammer im hiesigen Fall allerdings versperrt. Die Ausschreibungsunterlagen weisen aus Sicht der Vergabekammer mindestens drei schwerwiegende Vergabeverstöße auf, die eine vergaberechtkonformen Neubewertung unmöglich machen.

a) Den ersten schwerwiegenden Vergabeverstoß sieht die Vergabekammer darin, dass die aufgestellten Bewertungskriterien nicht auf sämtliche Wäschestücke anwendbar seien und somit eine vergaberechtskonforme Neuwertung der Angebote unmöglich sei. Zum Beispiel können die Faltsystematik eines Kinderschlüpfers, das Design und die Farbe sowie die Maßigkeit eines grünen OP-Tuchs nicht sinnvoll bewertet werden. Der Auftraggeber müsse für eine vergaberechtkonforme Wertung den jeweiligen Wäschestücken die zu ihnen jeweils passenden Kriterien verbindlich und nachvollziehbar zuordnen. Solange dies nicht geschehen sei, könne eine Wertung nicht vergaberechtskonform erfolgen. Zur Feststellung dieses schwerwiegenden Vergabeverstoßes sieht sich die Vergabekammer auch ohne ausdrückliche Rüge durch den Antragsteller befugt. Dem Auftraggeber könne unter Verweis auf eine vermeintliche Rügepräklusion schließlich nicht jegliche Handlungsweise, ohne Beachtung der diesen Handlungen innewohnenden Manipulationsgefahr und des Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, gestattet werden.

b) Den zweiten schwerwiegenden Vergaberechtsverstoß sieht die Vergabekammer bei der Gewichtung der Zuschlagskriterien. Aufgrund der Angaben des Auftraggebers bei der Beantwortung der Bieterfragen sei unklar, ob das Kriterium Bemusterung und Qualitätsbeurteilung wie in der Bekanntmachung angegeben mit 30 % gewichtet werde oder ob die Gewichtung dieses Kriteriums vom Auftraggeber nachträglich auf einen Prozentanteil von 13,84 % gesenkt wurde. Die Nachträgliche Änderung der Gewichtung der Zuschlagskriterien sei ein schwerwiegender Vergabeverstoß, dem eine erhebliche Manipulationsgefahr innewohne. Aufgrund dessen sah sich die Vergabekammer auch hier befugt, diesen Verstoß festzustellen, auch wenn es an einer rechtzeitigen Rüge gefehlt habe.

c) Schließlich sieht die Vergabekammer den dritten schwerwiegenden Vergabeverstoß darin, dass der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen nirgends festgelegt habe, ob die Kosten für das automatenbasierte Wäscheausgabesystem beim Angebotspreises Mietwäsche von den Bietern einzukalkulieren und vom Auftraggeber zu werten seien. Die nachträgliche Vorgabe der Kalkulation und Wertung dieses Kriteriums durch den Auftraggeber könne nicht hingenommen werden. Dem Auftraggeber sei es nicht gestattet, die Zuschlagskriterien nachträglich zu ändern. Erschwert werde der Verstoß auch dadurch, dass in den Vergabeunterlagen jegliche Aussage dazu fehle, auf Grundlage welcher Vertragslaufzeit die Kosten für das automatenbasierte Wäscheausgabesystem zu kalkulieren seien. Aufgrund dieser fehlenden Vorgabe, könnten keine vergleichbaren Angebote erwartet werden.

4. Im Ergebnis ist der abgeschlossene Vertrag unwirksam und das Vergabeverfahren in den Stand vor der Versendung der Vergabeunterlagen zu versetzen.

Rechtliche Würdigung

Die Entscheidung enthält eine willkommene Festigung und Konkretisierung bereits in der Rechtsprechung und Literatur entwickelter Grundsätze zu einzelnen vergaberechtlichen Einzelproblemen.

1. So stellt die VK Südbayern nochmals klar, dass ein Schreiben, welches den Grundanforderungen des § 134 Abs. 1 GWB nicht genügt, nicht die Stillhaltefrist des § 134 Abs. 2 GWB auslöst und damit die vergaberechtskonforme Erteilung des Zuschlags ermöglicht. Auftraggeber, die gleichwohl solche Schreiben versenden, gehen damit das Risiko der schwebenden Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrages nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 134 Abs. 1 GWB ein. Diesem Risiko können sie auch nicht dadurch entgehen, dass sie nach erfolgter Zuschlagserteilung noch versuchen, die fehlende Vorinformation durch nachträgliche Schreiben an die unterlegenen Bieter zu heilen. Dieser Erkenntnis, die aufgrund der Lektüre des § 134 GWB eigentlich eine Selbstverständlichkeit sein sollte, hatte es in Ansehung des Geschehensablaufs des hiesigen Falles aber gleichwohl bedurft.

2. Vergaberechtlich tiefschürfender sind die Ausführungen der VK Südbayern zu den Anforderungen an die Dokumentation der Wertungsentscheidung. Mit dem BGH in seiner Entscheidung vom 04.04.2017 (AZ: X ZB 3/17) wertet die VK Südbayern den Stellenwert der Dokumentation der Wertungsentscheidung erheblich auf. Der BGH hatte in seiner Entscheidung dem Auftraggeber keine Pflicht auferlegt, seine Bewertungsmethode, wie vor allem in der früheren Rechtsprechung des OLG Düsseldorf gefordert, so offenzulegen, dass jeder Bieter aus den Ausschreibungsunterlagen erkennen könne, welche Anforderungen er erfüllen müsse, um eine bestimmte Anzahl an Punkten zu erreichen. Das OLG Düsseldorf forderte insbesondere, es müsse dem Bieter stets möglich sein, aus den Ausschreibungsunterlagen zu ermitteln, was er zu leisten habe, um die maximale Punkteanzahl zu erreichen, um so das beste Angebot erstellen zu können. Nach der Auffassung des BGH reiche lediglich die Angabe der Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung, da der Auftraggeber hinsichtlich der Wertung einen Beurteilungsspielraum habe, der nicht durch zu detaillierte Anforderungen an die Angaben zur Wertungsmethode eingeschränkt werden dürfe. Als Kompensation für diese Betonung des Beurteilungsspielraums und der Erleichterung bei der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen, verlangte der BGH allerdings eine detaillierte Dokumentation, aus der sich die jeweils angewendete Wertungsmethode und die einzelnen Wertungen für die jeweiligen Zuschlagskriterien nachvollziehbar ergeben müssten. Die Ausübung des freien Beurteilungsspielraums des Auftraggebers müsse durch eine nachvollziehbare und transparente Dokumentation flankiert werden. Diese Linie greift die VK Südbayern hier auf und erfüllt sie mit Leben. Sie stellt anhand der Umstände des Einzelfalls nachvollziehbar dar, warum die Dokumentation im hiesigen Fall diese Anforderungen nicht erfüllt.

3. Auch die Argumentation der VK Südbayern zu den schwerwiegenden Vergaberechtsverstößen, die einer Neuwertung der Angebote entgegenstehen, überzeugt. Die Vergabekammer stellt nachvollziehbar dar, warum das Wertungssystem keine nachvollziehbare, wettbewerbliche und faire Neubewertung der Angebote ermöglicht, sodass eine Rückversetzung in den Stand der Angebotswertung nicht sinnvoll ist. Die von der Vergabekammer aufgeführten drei Mängel sind allesamt schwerwiegend, weil sie dem Auftraggeber ein erhebliches Manipulationspotential eröffnen und einem vergaberechtskonformen Verfahren grundsätzlich entgegenstehen (hier: Zuschlagskriterien passen nicht zu den zu bewertenden Wäschestücken, nachträgliche Veränderung der Zuschlagskriterien und nachträgliche Veränderung der Gewichtung der Zuschlagskriterien).

Auch ohne explizite Rüge darf eine Vergabekammer solch schwerwiegende Vergabefehler nicht unbeanstandet lassen und den Weg für eine Neuwertung der Angebote freimachen. Dieses Vorgehen wäre schwerlich mit dem Amtsermittlungsgrundsatz nach § 163 Abs. 1 GWB vereinbar. Der Einwand der Rügepräklusion darf nicht dazu führen, dass sämtliche Vergabefehler unabhängig von ihrer Schwere unbeachtlich sind, sobald einmal die Präklusion eingetreten ist. Zumindest für schwerwiegende Vergabefehler muss die Vergabekammer im Wege des Amtsermittlungsgrundsatzes nach § 163 Abs.1 GWB wirksam gegen die Rechtswidrigkeit des Verfahrens vorgehen können. Dies bereits auch deshalb, weil sie mit ihrer Entscheidung nach § 168 Abs. 1 S.2 GWB, insbesondere auch auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hinwirken soll.

Praxistipp

Die Entscheidung sollte von öffentlichen Auftraggebern mit großer Aufmerksamkeit studiert werden. Sie stellt eindrücklich die Anforderungen an eine nachvollziehbare Dokumentation vergaberechtlicher Wertungsentscheidungen dar und erfüllt diese mit Leben. Dem Rechtsanwender wird damit einen gutes Gespür dafür vermittelt, wo Toleranzen hinsichtlich des Detailgrads der Dokumentation überschritten werden.

Des Weiteren macht die Entscheidung deutlich, dass auch nach der Entscheidung des BGH vom 04.04.2017 und den dortigen Ausführungen zum Beurteilungsspielraum, schwerwiegend fehlerhafte Wertungen und Wertungssysteme von den Nachprüfungsinstanzen nicht milder bewertet oder toleriert werden. Öffentliche Auftraggeber sind und bleiben zu hoher Sorgfalt bei der Angebotswertung und der Dokumentation der Wertungen verpflichtet.

Über Anes Kafedzic

Anes Kafedžić ist Rechtsanwalt bei LANGWIESER RECHTSANWÄLTE Partnerschaft mbB. Das Tätigkeitsspektrum von Herrn Kafedžić umfasst die gesamte Bandbreite des Vergaberechts. Im Rahmen dessen berät er seine Mandanten bei der Vorbereitung und Durchführung von Ausschreibungen sowie bei der Erstellung von Angeboten. Darüber hinaus übernimmt er die Vertretung seiner Mandanten in vergaberechtlichen Rechtschutzverfahren sowie bei der Durchsetzung und Abwehr von Ansprüchen vergaberechtlichen Ursprungs, z.B. Schadensersatz- und Akteneinsichtsansprüche.

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