Sieht ein Dienstleistungsvertrag vor, dass der Auftragnehmer den Nachunternehmer austauschen darf, führt ein solcher Austausch nicht zur Pflicht der Neuausschreibung. Dies gilt nach der Entscheidung der Vergabekammer des Bundes auch dann, wenn ein Nachunternehmer den überwiegenden Anteil der Leistungen gegenüber dem Auftraggeber erbringt. Er wird dadurch nicht zu einem „faktischen“ zweiten Hauptauftragnehmer.

§ 132 GWB

Leitsatz

1. Der öffentliche Auftraggeber ist zu einer Neuausschreibung verpflichtet, wenn es zu Änderungen kommen sollte, die im ursprünglichen Vertrag nicht vorgesehen sind, keine gesetzliche Grundlage haben oder wesentliche Bestandteile betreffen.
2. Enthält der ursprüngliche Vertrag eine ausdrückliche Regelung zur Beauftragung von Nachunternehmern und wird diese von einer Zustimmung des Auftraggebers abhängig gemacht, stellt der Austausch eines Nachunternehmers keine wesentliche Änderung des Auftragsverhältnisses dar, so dass eine Neuausschreibung nicht erforderlich ist.

Sachverhalt

Ein öffentlicher Auftraggeber schloss 2009 einen Bewachungsvertrag mit einer privaten Sicherheitsfirma (spätere Beigeladene) zur Sicherung einer im Eigentum des Auftraggebers stehenden Liegenschaft ab. Dieser Vertrag läuft bis zum 31. März 2020. Er umfasst sowohl die Planung, Errichtung und Wartung einer technischen Überwachungsanlage als auch die Überwachung durch Personal vor Ort. Zur tatsächlichen Bewachung des Objekts setzte die Beigeladene die spätere Antragstellerin als Nachunternehmerin ein, deren Mitarbeiter u.a. das Gelände bestreiften und als Pförtner tätig waren. Der entsprechende (Nachunternehmer-)Vertrag zwischen Antragstellerin und Beigelandener hatte eine Laufzeit bis zum 30. Juli 2019. Die Beigeladene teilte der Antragstellerin im Frühjahr 2019 mit, dass man beabsichtige, nach Ende dieser Vertragslaufzeit für die Restlaufzeit des öffentlichen Auftrags ein anderes Bewachungsunternehmen als Unterauftragnehmer einzusetzen.

Der Vertrag zwischen der Beigeladenen und dem öffentlichen Auftraggeber sah eine Regelung vor, wonach die Beigeladene zur Auswechslung ihres Nachunternehmers berechtigt ist.

Nachdem die Antragstellerin mit den Bewachungsleistungen nicht weiter beauftragt wurde, leitete sie ein Nachprüfungsverfahren ein. Sie argumentierte, die Auswechslung des Nachunternehmers sei eine wesentliche Vertragsänderung im Sinne des § 132 Abs. 1 GWB, die ein neues Vergabeverfahren erforderlich mache. Durch ihre herausregende Stellung gegenüber dem Auftraggeber sei sie zwischenzeitlich faktisch als zweiter Hauptauftragnehmer anzusehen.

Die Entscheidung

Die Vergabekammer des Bundes sah im vorliegenden Fall die Auswechslung des Nachunternehmers nicht als wesentliche Vertragsänderung i.S.d. § 132 Abs. 1 GWB an.

Ein erneutes Vergabeverfahren sei nach den Maßstäben der Rechtsprechung nur dann zwingend, wenn Veränderungen eingetreten sind, die im ursprünglichen Vertrag nicht vorgesehen waren, keine gesetzliche Grundlage haben oder wesentliche Bestandteile des Vertrages betreffen. Im vorliegenden Fall erlaubte es der zwischen öffentlichem Auftraggeber und der Beigeladenen geschlossene Vertrag ausdrücklich, Bewachungsdienstleistungen an Dritte zu vergeben, ohne zuvor die Erlaubnis des Auftraggebers einholen zu müsse. Nach Ansicht der Vergabekammer sei deshalb der Austausch des Nachunternehmers vollumfänglich von dem ursprünglichen Vertrag gedeckt.  Konsequenterweise komme es dann auf die Wesentlichkeit im Sinne des § 132 Abs. 1 GWB nicht mehr an.

Auch die Argumentation der Antragstellerin, sie sei „faktischer Hauptauftragnehmer“ und ihre Auswechslung damit ein Fall des § 132 Abs. 1 Nr. 4 GWB, überzeugte die Kammer nicht. Es komme nicht darauf an, ob die Antragstellerin aus rein tatsächlicher Sicht selbständig wie ein zweiter Hauptauftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber tätig wurde. Dieser (streitig gebliebene) Umstand ändere nichts daran, dass die Beigeladene, wie in dem Bewachungsvertrag mit dem Auftraggeber vereinbart, in der Auswahl eines Subunternehmers und ggf. dessen Auswechslung grundsätzlich frei war. Diese vertragliche Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Beigeladender könne nicht durch eine sich aus dem Gesamtcharakter des Auftrages ergebene Anwendung von § 132 Abs. 1 Nr. 4 GWB auf den Nachunternehmer konterkariert werden.

Rechtliche Würdigung

Die Vergabekammer des Bundes stellt unmissverständlich klar, dass ein Nachunternehmerwechsel auch bei einem sehr umfangreichen Anteil an Nachunternehmerleistungen keine Pflicht zur Neuausschreibung mit sich bringt, wenn dieser Nachunternehmerwechsel im Vertrag eindeutig geregelt ist. Der Argumentationsversuch des gekündigten Nachunternehmers, er sei faktisch in die Rolle eines zweiten Hauptauftragnehmers hineingewachsen, verfängt glücklicherweise nicht.

Praxistipp

Die Entscheidung der Vergabekammer des Bundes zeigt, dass eine vertragliche Regelung zum Nachunternehmerwechsel vor dem Hintergrund des § 132 GWB stets in Erwägung gezogen werden sollte, um sich vor späterem Ärger zu schützen. Hätte im vorliegenden Fall eine solche Regelung nicht bestanden, wäre die Entscheidung der Vergabekammer des Bundes möglicherweise anders ausgefallen.

Über Dr. Alexander Dörr

Dr. Alexander Dörr ist Fachanwalt für Vergaberecht und Partner bei Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Er berät bundesweit in erster Linie die öffentliche Hand bei der Konzeption und Abwicklung von Beschaffungsprojekten sowie bei komplexen vergaberechtlichen Fragestellungen. Ein Schwerpunkt bildet dabei die rechtliche und strategische Begleitung von großvolumigen Ausschreibungsvorhaben öffentlicher Auftraggeber, überwiegend im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb. Daneben vertritt Herr Dörr regelmäßig öffentliche Auftraggeber in Nachprüfungsverfahren. Zudem hält er zu unterschiedlichen vergaberechtlichen Themen Schulungen und Seminare. Dr. Dörr ist unter anderem Dozent am Bildungszentrum der Bundeswehr. Er publiziert darüber hinaus zahlreiche Beiträge in Fachzeitschriften und ist regelmäßiger Autor auf vergabeblog.de.

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