Haushaltsrechtliche Pflicht zur Zuschlagerteilung trotz abgelaufener Bindefrist! (OLG Celle, Beschl. v. 30.01.2020 – 13 Verg 14/19)

Mit einem Angebot muss ein Bieter erklären, dass er an dieses innerhalb einer vom öffentlichen Auftraggeber vorgegebenen Frist gebunden ist. Der Ablauf dieser sog. Bindefrist hindert den Auftraggeber jedoch grundsätzlich nicht daran, dieses Angebot zu bezuschlagen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Zuschlag nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoßen würde. Der öffentliche Auftraggeber kann aus haushaltsrechtlichen Gründen sogar zur Zuschlagserteilung verpflichtet sein.

§§ 57 Abs. 1 VgV, §§ 146, 148, 150 BGB

Sachverhalt

Das OLG Celle hatte darüber zu entscheiden, ob einem Bieter der Zuschlag zu erteilen ist, obwohl die Bindefrist abgelaufen war. Der antragstellende Bieter hatte die Bindefrist trotz entsprechender Aufforderung des Auftraggebers nicht verlängert.

Mit europaweiter Bekanntmachung vom 29. April 2019 schrieb der öffentliche Auftraggeber im offenen Verfahren einen Lieferauftrag über die Lieferung von Materialien und Logistik für den Breitbandausbau aus. Der Auftraggeber legte ursprünglich eine Bindefrist bis zum 30. Juli 2019 fest. Im Juli wurden mehrere Bieter, darunter auch die Antragstellerin, aufgefordert, Unterlagen nachzureichen. Am 22. Juli 2019 stellte der Auftraggeber auf der elektronischen Vergabeplattform eine Nachricht mit dem Betreff Verlängerung der Bindefrist ein. Diese Nachricht enthielt zum einen die Bitte um Verlängerung der Bindefrist bis zum 22. September 2019. Sie enthielt zum anderen die Bitte um Bestätigung der Verlängerung über die elektronische Plattform bis zum 30. Juli 2019. Ob der Auftraggeber darüber hinaus die Verlängerung der Bindefrist auch per E-Mail verlangte, blieb streitig.

Am 24. Juli 2019 reichte die Antragsgegnerin die nachgeforderten Unterlagen nach. Eine ausdrückliche Bestätigung der Verlängerung der Bindefrist über die elektronische Vergabeplattform und/oder per E-Mail erfolgte jedoch nicht. Der Auftraggeber forderte am 11. September 2019 einige Bieter erneut zur Angebotsverlängerung bis zum 2. Oktober 2019 auf. Die Antragstellerin erhielt eine solche Aufforderung nicht.

Am 11. September 2019 schloss der Auftraggeber die Antragstellerin vom Vergabeverfahren aus und stützte den Ausschluss (u.a.) auf die nicht übersandte Bestätigung der Bindefristverlängerung.

Hierauf erhob die Antragstellerin eine Rüge, der sie auch die Bestätigung der Bindefristverlängerung auf dem Vordruck des Auftraggebers (datiert auf den 29. Juli 2019) beifügte. Der Auftraggeber wies die Rüge zurück. Der daraufhin von der Antragstellerin erhobene Nachprüfungsantrag wurde von der Vergabekammer zurückgewiesen. Gegen die Zurückweisung reichte die Antragstellerin sofortige Beschwerde beim OLG Celle ein.

Die Antragstellerin trägt vor, dass ihr Angebot bei der Zuschlagserteilung mit zu berücksichtigen sei. Ein Grund zum Ausschluss liege nicht vor. Weder habe sie Vergabeunterlagen geändert, noch fehlten ihrem Angebot geforderte oder nachgeforderte Unterlagen.

Die Entscheidung

Die Antragstellerin hatte mit ihrer sofortigen Beschwerde Erfolg. Das OLG Celle hielt den Nachprüfungsantrag für zulässig und begründet.

Im Rahmen der Zulässigkeit prüfte das OLG Celle insbesondere das Vorliegen der Antragsbefugnis. Diese sei nur gegeben, wenn ein Antragsteller während des gesamten Verfahrens ein Interesse an der Auftragserteilung habe. Zwar hätte der Bieter der Bitte des Auftraggebers um eine Verlängerung der Bindefrist vorliegend nicht zugestimmt. Dennoch sei das Interesse durch den Ablauf der Bindefrist nicht entfallen. Dies begründete das OLG unter Verweis auf die wohl herrschende Auffassung damit, dass eine Zuschlagserteilung auch noch nach Ablauf der Bindefrist möglich sei. Würde der Auftraggeber das verfristete Angebot bezuschlagen, so läge darin ein neues Angebot des Auftraggebers. Nähme der Bieter dieses Angebot an, so käme ein Vertragsschluss zustande. Da der Vertragsschluss auch bei Ablauf der Bindefrist weiter möglich sei, könne aus der nicht erfolgenden Bindefristverlängerung eines Bieters nicht geschlossen werden, dass der Bieter kein Interesse an dem Auftrag mehr habe. Das fortbestehende Interesse sei vorliegend darüber hinaus dadurch belegt worden, dass der Bieter seit der Kenntnis von dem vermeintlichen Ausschlussgrund eine Rüge erhoben und sodann ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet habe.

Im Rahmen der Begründetheit machte das OLG Celle deutlich, dass einem Auftraggeber wegen des Ablaufs der Bindefrist kein Ausschlussgrund zustehe. Es fehle an einer hierfür erforderlichen Ermächtigungsgrundlage. Insbesondere käme kein Ausschluss nach den Nummern 1, 2 und 4 des § 57 Abs. 1 VgV in Betracht.

– Nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV seien Angebote zwingend auszuschließen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen wurden. Eine unterlassene Bindefristverlängerung stelle keine Änderung an den Vergabeunterlagen im Sinne dieser Vorschrift dar. Die ursprünglich in dem Angebot enthaltene Bindefrist entspreche derjenigen, die in den veröffentlichten Vergabeunterlagen benannt worden sei. Der Fall einer unterlassenen Bindefristverlängerung würde sich daher von einem solchen unterscheiden, bei dem ein Bieter die in den Vergabeunterlagen vorgegebene Bindefrist eigenmächtig verkürzen würde.

– Nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV seien Angebote auszuschließen, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten. Zweifelhaft sei bereits, ob es sich bei einer Aufforderung zur Bindefristverlängerung um Unterlagen im Sinne der Norm handele. Denn diese stelle eine neue Erklärung dar und sei mithin gerade nicht in den ursprünglichen Vergabeunterlagen enthalten gewesen. Zudem handele es sich bei der Aufforderung nicht um eine Nachforderung von unternehmens- oder leistungsbezogenen Unterlagen.

– Auch greife § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV nicht, nach dem nur Angebote ausgeschlossen werden könnten, die dem Auftraggeber nicht form- und fristgerecht zugegangen seien. Die Angebote der Antragstellerin seien aber unstreitig form-, als auch insbesondere fristgerecht eingereicht worden.

Schließlich könne das Angebot nicht mit der bloßen Begründung ausgeschlossen werden, dass die Bindefrist aufgrund der unterlassenen Bindefristverlängerung abgelaufen sei. Zwar sei das Angebot der Antragstellerin wegen der abgelaufenen Bindefrist zivilrechtlich gemäß §§ 146, 148 BGB erloschen, also nicht mehr existent. Dies führe aber nicht dazu, dass das Angebot auch vergaberechtlich unbeachtlich sei. Es entspräche gefestigter Rechtsprechung, dass der Auftraggeber nicht daran gehindert und unter Geltung des öffentlichen Haushaltsrechts im Einzelfall sogar dazu gehalten sein könne, den Zuschlag auf ein verfristetes Angebot zu erteilen. Es sei mit den haushaltsrechtlichen Bindungen in der Regel unvereinbar, das wirtschaftlichste Angebot von der Wertung nur deshalb auszunehmen, weil darauf der Zuschlag nicht mehr durch einfache Annahmeerklärung erteilt werden kann, sondern ein eigener Antrag des Auftraggebers und die Annahme durch den Bieter nötig sind. Dies gelte jedenfalls immer dann, wenn die Vergabeunterlagen einen Ausschluss verfristeter Angebote nicht vorschreibe und das fragliche Angebot seinem Inhalt nach unverändert sei.

Etwas anderes könne aber gelten, wenn Rechte von Mitbewerbern, insbesondere Gleichbehandlungsrechte, beeinträchtigt seien. Bei verspätet erteilten Zuschlägen komme es deshalb für die Frage, ob in der (beabsichtigten) Zuschlagserteilung ein Vergaberechtsverstoß liege bzw. liegen könne, entscheidend auf die Umstände des Einzelfalls an.

Durch den Verbleib der Angebote der Antragstellerin im Vergabeverfahren sei vorliegend keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu befürchten gewesen. Die Verzögerung eines Verfahrens durch die Erhebung einer Rüge und Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens führe nicht dazu, dass die Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin den Gleichbehandlungsgrundsatz verletze. Ginge man davon aus, dass die verzögerte Vergabe stets Mehrvergütungsansprüche des erfolgreichen Bieters auslösen könnte, so bestünden diese auch für die Beigeladene. Ginge man demgegenüber davon aus, dass eine Auftragserteilung an die Antragstellerin nur zu den Konditionen des ursprünglichen Angebotes erfolgen könne, so entstünden den übrigen Bietern keine Nachteile. Die wirtschaftlichen Folgen der Verzögerung träfen alle Bieter gleichermaßen.

Schließlich könne von Bietern die Erkenntnis erwartet werden, dass ein Auftraggeber haushaltsrechtlich wegen der Pflicht zur sparsamen und effizienten Verwendung von Mitteln auch verpflichtet sein könne, von der Möglichkeit der Bezuschlagung eines erloschenen Angebotes im Wege eines neuen Angebotes Gebrauch zu machen. Unter diesen Umständen seien Rechte von Mitbewerbern erst dann berührt, wenn das ursprüngliche Angebot der Antragstellerin eine sachliche Änderung im Inhalt hätte erfahren sollen.

Ob im Rahmen einer Abwägung in Bezug auf das Bestehen einer haushaltsrechtlichen Pflicht zur Zuschlagserteilung etwaige Mehrvergütungsansprüche zu berücksichtigen seien, ließ das OLG offen. Es sei vorliegend keine Rechtsgrundlage ersichtlich gewesen, nach der Mehrvergütungsansprüche hätten in Betracht kommen können. Insb. führte das OLG insoweit aus:

– § 2 Abs. 5 VOB/B fände keine Anwendung, da es sich nicht um einen Bauvertrag handele,

– ein Schadensersatzanspruch gem. §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr.1, 280 Abs. 1 BGB käme nicht in Betracht, da die verzögerte Vergabe nicht auf eine Pflichtverletzung des Antragsgegners zurückzuführen sei,

– eine Anpassung der Vergütung nach § 313 BGB (Störung der Geschäftsgrundlage) oder § 242 BGB (Treu und Glauben) scheide aus, da etwaige Änderungen der Kalkulationsgrundlagen aufgrund einer Bindefristverlängerung in die Risikosphäre des Bieters fielen,

– eine ergänzende Vertragsanpassung zu Ungunsten des Auftraggebers würde ausscheiden, da der Auftraggeber der Antragstellerin kein Preisanpassungsvorbehalt eingeräumt habe.

Rechtliche Würdigung

Im Hinblick auf die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages in dem Punkt der Antragsbefugnis sorgt die Entscheidung des OLG Celle durch das angenommene Fortbestehen des Interesses am Auftrag für zunehmende Rechtssicherheit, indem sich das OLG der wohl herrschenden Meinung anschließt. Das gleiche gilt für die Begründetheit, bei deren Prüfung sich das OLG bestehender Literaturmeinungen und Rechtsprechung anschließt. Dies gilt sowohl im Hinblick auf das Fehlen der Ermächtigungsgrundlage für einen Ausschluss, als auch im Hinblick darauf, dass haushaltsrechtlich geboten sein kann, den Zuschlag auf das günstigste, verfristete Angebot zu erteilen.

Zusammengefasst stellt das OLG Celle fest:

– Eine Zuschlagserteilung ist trotz abgelaufener Bindefrist haushaltsrechtlich wegen des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit geboten, wenn das verfristete Angebot das günstigste ist. Dies gilt nicht, wenn die Vergabeunterlagen oder die spätere Aufforderung zur Bindefristverlängerung einen Ausschluss verfristeter Angebote vorschreiben. Ob eine solche Ankündigung vergaberechtswidrig wäre, lässt das OLG Celle offen. Offen lässt das OLG zudem, ob etwaige Mehrvergütungsansprüche zu berücksichtigen sind.

– Eine Zuschlagserteilung ist demgegenüber vergaberechtswidrig, wenn sie gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstößt. Ein solcher Verstoß kann insb. vorliegen, wenn das ursprüngliche Angebot durch die Zuschlagserteilung eine sachliche Änderung im Inhalt erfahren soll.

Haushaltsrechtlich betrachtet ist die Entscheidung des OLG Celle vorliegend sicherlich richtig. Stellt ein Angebot das wirtschaftlich günstigste dar, so gebietet es der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit dafür zu sorgen, dass es zu einem Vertragsschluss mit den angebotenen Konditionen kommt.

Sollten im Einzelfall Mehrvergütungsansprüche geltend gemacht werden können, wird richtigerweise zu prüfen sein, welche Auswirkungen diese auf die Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit des Angebotes haben. Entstünden die Mehrvergütungsansprüche gleichermaßen bei Bezuschlagung des Angebotes des Zweitbieters, wird das Angebot mit der abgelaufenen Bindefrist regelmäßig das günstigste bleiben. Kommt man bei einer Berücksichtigung der Mehrvergütungsansprüche jedoch zu dem Ergebnis, dass das Angebot mit der abgelaufenen Bindefrist nicht mehr das günstigste ist, so dürfte es gerade wegen des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gar nicht bezuschlagt werden. Haushaltsrechtlich wird auf die tatsächlich entstehende Vergütung und tatsächlich entstehenden Kosten bei Auftragsdurchführung abzustellen sein und nicht auf die Papierlage zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung.

Insofern sind die Mehrvergütungsansprüche rechtlich regelmäßig nicht im Rahmen einer Abwägung zu berücksichtigen. Vielmehr geht es wohl um die Frage, ob der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei möglicher Geltendmachung von Mehrvergütungsansprüchen überhaupt greift oder nicht. Greift der Grundsatz nicht, kann sich selbstredend aus ihm auch keine Pflicht zur Bezuschlagung des günstigsten, verfristeten Angebotes ergeben.

Zutreffend kommt das OLG Celle zu dem Ergebnis, dass eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung grundsätzlich vorliegt, wenn der Auftraggeber das neue Angebot nicht zu den Konditionen des ursprünglichen Angebotes unterbreitet, sondern sachliche Änderungen an dessen Inhalt vornimmt. In einem solchen Fall kommt es regelmäßig auch zu einem Verstoß gegen das Verbot der Nachverhandlung.

Praxistipp

Öffentlichen Auftraggebern ist weiterhin zu raten, stets für eine lückenlose Bindefristverlängerung zu sorgen. Ist die lückenlose Verlängerung versäumt worden, sollten Bieter dennoch zur Verlängerung aufgefordert werden, um weitgehende Sicherheit hinsichtlich der möglichen Zuschlagserteilung zu erlangen. Verlängert der Bieter des günstigsten Angebotes die Bindefrist nicht, muss der Auftraggeber vor Zuschlagserteilung prüfen, ob er haushaltsrechtlich verpflichtet ist, den Zuschlag auf das verfristete Angebot zu erteilen. Beim Nichtbestehen einer haushaltsrechtlichen Pflicht zur Zuschlagserteilung wäre der Auftraggeber an der Bezuschlagung des günstigsten, verfristeten Angebots jedenfalls dann gehindert, wenn der Zuschlag gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen würde.

Bieter sollten bei fortbestehendem Auftragsinteresse einer Aufforderung zur Verlängerung einer Bindefrist sicherheitshalber rechtzeitig und formgerecht nachkommen. Dies gilt nicht nur dann, wenn die Vergabeunterlagen (möglicherweise vergaberechtswidrig und dann rügbar) einen Ausschluss verfristeter Angebote vorschreiben. Zwar könnten sie auf Basis der Entscheidung des OLG Celle nach einer Prüfung, ob in dem konkreten Einzelfall eine haushaltsrechtliche Pflicht zur Bezuschlagung durch den Auftraggeber besteht, abwägen, ob sie die Bindefrist verlängern oder nicht. Verlängern sie die Bindefrist bei Bestehen einer haushaltsrechtlichen Zuschlagspflicht nicht, hat dies den Vorteil, dass sie sich die Möglichkeit offenhalten, ein etwaiges neues Angebot des Auftraggebers zu den Konditionen ihres Angebotes abzulehnen. Hierin lägen jedoch weiterhin Risiken. Denn eine rechtssichere Prüfung, ob in dem Einzelfall eine solche Pflicht besteht, wird für den Bieter ggf. kaum möglich sein. Das OLG Celle lässt zudem Spielraum für Einzelfallentscheidungen.