Als der Bund das Ausmaß der Corona-Krise erkannte, war höchste Eile geboten. Denn trotz zunächst anders lautender Beteuerungen wurde klar: Es fehlt allerorten an Atemschutzmasken, Desinfektionsmitteln, Schutzkitteln und medizinischen Handschuhen. Im Eilverfahren wurden in einem Open-House-Verfahren Verträge zu vorgegeben Preisen geschlossen und zahlreiche Lieferanten begannen, die Produkte, meist aus Asien, einzukaufen. Doch der Bund bezahlt die Ware immer häufig nicht oder verspätet. Was können Auftragnehmer tun?

Insbesondere bei der Annahme von Atemschutzmasken (FFP 2 bzw. KN95) kommt es derzeit zu erheblichen Verzögerungen. Der Spiegel (s. Vergabeblog.de vom 22/05/2020, Nr. 44166) berichtete bereits am 18.05.2020 über die schleppende Vertragsabwicklung, zwischenzeitlich ist das Thema auch in den 20-Uhr-Nachrichten der Tagesschau angekommen. Dabei bleibt es nicht bei dem Vorwurf, der Bund zahle die Rechnungen verspätet.

Auftragnehmer berichteten zunächst, dass sie den vom Bund festgelegten Preis von 4,50 Euro netto je Atemschutzmaske (FFP 2 bzw. KN95) für überhöht hielten und wollten ihre Ware günstiger, mitunter für den halben Preis anbieten. Dies lehnte der Bund unter Verweis auf die Verfahrensbestimmungen ab. Was für den Steuerzahler kaum nachvollziehbar erscheint, entspricht allerdings den vergaberechtlichen Vorgaben, die die Rechtsprechung an Open-House-Verträge stellt (vgl. VK Bund, Beschluss vom 07.05.2018, VK 1-31/18, s. auch Vergabeblog.de vom 03/09/2018, Nr. 37706).

Schleppende Abwicklung

Kommt es zur Lieferung beklagen Auftragnehmer, der Bund bzw. die mit der Abwicklung beauftragte Spedition hielten sich nicht an die vereinbarten Zeitfenster zur Anlieferung. Wurde die Ware angenommen, werde sie häufig als mangelhaft gerügt, obwohl sie alle Anforderungen erfülle. Die Vorwürfe des Bundes betreffen Berichten zufolge etwa einen „unangenehmen Eigengeruch“ oder unzureichende „hydrophobe“ (wasserabweisende) Eigenschaften“. Mitunter enthält die mit heißer Nadel gestrickte Leistungsbeschreibung hierzu jedoch gar keine Vorgaben. Häufig verweist der Bund die Auftragnehmer auf Warenprüfungen durch externe Institute. Offengelegt werden diese Prüfberichte auf Verlangen jedoch nicht.

Auf die Zahlung, die – wenn auch vorbehaltlich etwaiger Beanstandungen – innerhalb von sieben Tagen nach Entgegennahme der Ware erfolgen sollte, warten viele Auftragnehmer seit mehreren Wochen. Problematisch ist dies insbesondere, da sie, häufig mit Millionenbeträgen, in Vorleistung getreten sind. Einige der Lieferanten sind Start-Ups oder greifen ihrerseits auf eine Zwischenfinanzierung zurück. Das belastet den Cashflow erheblich und kann schlimmstenfalls existenzbedrohend sein.

Mehrere Auftragnehmer berichten, dass der Bund ihre Nachrichten mittlerweile gar nicht beantworte, obwohl er mehrere externe Dienstleister mit der Abwicklung der Vertragsverhältnisse beauftragt hat.

Checkliste: Was können Auftragnehmer tun?

Zunächst gilt es, Ruhe zu bewahren. Anders als im freien Wirtschaftsleben steht ein solventer Schuldner zur Verfügung und es muss nicht befürchtet werden, dass er bald „über alle Berge“ ist. Dennoch empfiehlt es sich, tätig zu werden, insbesondere, wenn finanzielle Engpässe drohen.

Einige wichtige Fragen sollten intern geklärt werden:

– Wurden alle vorgegebenen Formalia bei der Anlieferung der Waren eingehalten?

– Hat der Bund eine den Vorgaben entsprechende Rechnung erhalten?

– Welche Version der Leistungsbeschreibung gilt für den eigenen Auftrag?

Falls die Atemschutzmasken als mangelhaft beanstandet wurden:

– Welche Vorgaben macht die Leistungsbeschreibung?

– Was sagt der Lieferant zu den behaupteten Mängeln?

– Wäre einer Ersatzlieferung denkbar?

– Können ggf. Prüfbescheinigungen oder Zertifikate vorgelegt werden, um die Mangelfreiheit zu beweisen?

– Erfolgte die Rüge rechtzeitig?

Schließlich: Wenn der Bund die vereinbarte Vergütung nicht zahlt, befindet er sich automatisch in Verzug. Mit dem Verweis auf zahlreiche Verträge kann sich der Bund nicht entlasten, denn diese wurden schon mehrere Wochen vor den Lieferterminen geschlossen, so dass sich der Bund frühzeitig logistisch organisieren musste. Nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB bedarf es in diesem Fall auch keiner Mahnung, da die Vergütung gemäß Open-House-Vertrag innerhalb von sieben Tagen ab Lieferung und Rechnungstellung zu leisten war.

Ein schwacher Trost: Da an dem Geschäft keine Verbraucher beteiligt sind, belaufen sich die Verzugszinsen auf neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz (§§ 288 Abs. 2, 247 BGB). Dieser liegt derzeit zwar bei -0,88 %. Es fallen aber immer noch beachtliche Zinsen an, die helfen können, den Schaden zu kompensieren.

Erleidet der Auftragnehmer weitergehende Schäden, weil der Bund die Ware zu Unrecht nicht annimmt oder als mangelhaft zurückweist, kann er auch weitergehende Schäden geltend machen (§ 288 Abs. 4 BGB). Auftragnehmer sind also keineswegs schutzlos gestellt.

Über Dr. Daniel Soudry, LL.M.

Herr Dr. Daniel Soudry ist Fachanwalt für Vergaberecht und Partner der Sozietät SOUDRY & SOUDRY Rechtsanwälte (Berlin). Herr Soudry berät bundesweit öffentliche Auftraggeber und Unternehmen bei Ausschreibungen, in vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren und im Öffentlichen Wirtschaftsrecht. Darüber hinaus publiziert er regelmäßig in wissenschaftlichen Fachmedien zu vergaberechtlichen Themen und tritt als Referent in Fachseminaren auf.

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