Seit dem Beginn der andauernden Corona-Pandemie ist eine Vielzahl an Ausnahmen und Erleichterungen im Vergaberecht geschaffen worden. Damit das „Leben“ irgendwie weitergeht, ist eine funktionierende Wirtschaft erforderlich. Hier kommt das öffentliche Vergaberecht als steuerndes Instrument ins Spiel. Bereits in Zeiten vor der Corona-Pandemie wurden in der Vergangenheit bspw. mit den Konjunkturpaketen I und II durch die Regierungen von Bund und Ländern für bestimmte Bereiche vergaberechtliche Ausnahmen und Erleichterungen zum Ankurbeln der Wirtschaft geschaffen. Doch die derzeitigen Maßnahmen dürften in der Vergabe-Geschichte ihres Gleichen suchen.
Doch, was auf der einen Seite neue Möglichkeiten für die akute Bedarfsdeckung eröffnet und das Potential des positiven Einwirkens und Einflusses auf die Wirtschaft hat, birgt auf der anderen Seite die große Gefahr von Vergabefehlern und sogar des Missbrauchs und der Manipulation dieser „coronabedingten“ Ausnahmen und Erleichterungen zu eigenen Zwecken des zügigen Einkaufs und gleichzeitig zu Ungunsten des gleichberechtigten und transparenten Wettbewerbs, der die Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit sichert. Die Übergänge sind hier fließend, sodass der Beitrag sensibilisieren soll, dass die Grenzen zu einer Beschaffung im Rahmen von coronabedingten Erleichterung für den öffentlichen Auftraggeber womöglich schnell überschritten sein können.
Denn früher oder später wird es eine Zeit „nach der Corona-Pandemie“ bzw. zumindest „mit der Corona-Pandemie“ geben, in der Rechnungsprüfungsämter, Rechnungshöfe und Fördermittelgeber trotz aller Ausnahmen und Erleichterungen die Auftragsvergaben genauer beäugen, oder Oppositionsparteien, die zumeist aus politischer Motivation heraus im schlimmsten Fall die Bildung von Untersuchungsausschüsse anstrengen, um der Verwendung der Steuergelder auf den Grund zu gehen und hieraus einen politischen Vorteil für sich zu generieren.
I. Sinn und Zweck von coronabedingten Erleichterungen
Der Sinn und Zweck von Ausnahmen und Erleichterungen in derartigen „Krisenzeiten“ sind insbesondere die Vereinfachung und Beschleunigung von Beschaffungen, die zügig von Vergabestellen getätigt werden müssen, um akute Bedarfe zu decken. Daneben wird das öffentliche Vergaberecht wie bereits ausgeführt von der Politik gerne als Instrument zur Lenkung und Steuerung der Wirtschaft genutzt. Insoweit soll das Vergaberecht im Rahmen der Coronakrise grundsätzlich ein effizientes Mittel darstellen, um zum einen akut anfallende Bedarfe wie Schutzausrüstung, Medikamente, Desinfektionsmittel, Einmalhandschuhe, Masken, Schutzkittel, Verbandsmaterialien, Tupfer, Brauchtücher, Beatmungsgeräte und andere medizinischen Geräte oder IT-Infrastruktur für die Einrichtung von Home-Office-Arbeitsplätzen zu decken und um zum anderen die Wirtschaft wieder anzukurbeln und einem Wachstum Vorschub zu leisten. Ansonsten wären öffentliche Auftraggeber kaum handlungsfähig.
II. Beispiele für Arten der Ausnahmen und Erleichterungen
Die EU, der Bund, aber auch die einzelnen Bundesländer haben auf die Auswirkungen der Corona-Pandemie in unterschiedlicher Weise reagiert.
Die EU-Kommission hat eine Mitteilung veröffentlicht, in der erläutert wird, dass Auftraggeber die Spielräume der vergaberechtlichen Regelungen insbesondere für die Wahl der Verfahrensarten und Nachträge voll ausschöpfen sollen (siehe ).
Der Bund hat durch das BMWi (siehe ) und das BMI (siehe ) ebenfalls Rundschreiben mit Ausführungen zu unterschiedlichen Tatbeständen der Vertrags- und Vergabeordnungen für die öffentlichen Auftraggeber veröffentlicht, um den Vergabestellen aufzuzeigen, welche vergaberechtlichen Vorgaben in welchem Umfang genutzt werden sollen. So hat er den Tatbestand der besonderen Dringlichkeit, die entsprechende Verkürzung der Fristen sowie die Art der Aufforderung zur Angebotsabgabe bei Verhandlungsverfahren oberhalb und unterhalb der EU-Schwellenwerte erläutert. Aufzeigt wurde darüber hinaus die Möglichkeit der Bundesländer, Wertgrenzen bis zum EU-Schwellenwert hochzusetzen, die schlankere Verfahrensarten zulassen, und die Anwendung der Regelung der UVgO sogar auszusetzen. Hinsichtlich der Änderung bestehender Verträge ohne erneute Vergabeverfahren hat er auf die Spielräume der § 132 GWB, § 47 UVgO verwiesen, die genutzt werden sollen.
Für die Bundesverwaltung sind verbindliche Handlungsleitlinien für die Vergabe öffentliche Aufträge erarbeitet worden, in denen Erleichterung durch Anhebung der Wertgrenzen sowie die freie Wahl der Verfahrensart enthalten sind.
Nordrhein-Westfalen hat zum einen Wertgrenzen erhöht und zum anderen eine komplette Aussetzung der UVgO beschlossen. Zusätzlich ist auf das Rundschreiben des BMWi verwiesen worden.
Das Vergaberecht in Rheinland-Pfalz hat Direktvergaben unter erleichterten Voraussetzungen geregelt, wenn diese Beschaffungen dienen, die unmittelbar oder mittelbar der Eindämmung der Corona-Pandemie zuzurechnen sind. Hier sind die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens zu beachten gewesen. Weiterhin ist auf die Möglichkeit hingewiesen worden, bestehende Rahmenverträge für direkte Abrufe zu nutzen.
Thüringen hat im Wesentlichen auf die Ausführungen des BMWi und die Tatbestände der Direktvergaben wegen besonderer Dringlichkeit verwiesen, jedoch auch die Wertgrenzen für die beschränkten Ausschreibungen und Verhandlungsvergaben ohne Teilnahmewettbewerb bis zum EU-Schwellenwert erhöht.
Hamburg hat die Wertgrenzen für die Verhandlungsvergaben bis zum EU-Schwellenwert hochgesetzt und im Übrigen auf die durch das BMWi getätigten Ausführungen zum Ausschöpfen der vergaberechtlichen Spielräume verwiesen.
Bayern hat in seinen geänderten Verwaltungsvorschriften zum öffentlichen Auftragswesen insbesondere eine vorübergehende Erhöhung der Wertgrenzen für den Direktauftrag sowie die Verhandlungsvergabe beschlossen.
Niedersachsen hatte die Grenzen für den Direktkauf wesentlich von 1.000 Euro auf 20.000 Euro erhöht. Später hat es die freie Wahl der Verfahrensart unterhalb der EU-Schwellenwerte geregelt. Kommunen wurden darauf hingewiesen, die Wertgrenzen für Direktaufträge bis auf Weiteres in eigener Zuständigkeit und Verantwortung festzulegen.
III. Expertenmeinungen zu den Ausnahmen und Erleichterungen
Die Meinungen zu den „coronabedingten“ Ausnahmen und Erleichterungen zeigen zwei Seiten der Medaille auf:
– „Zunächst ist es eine gute Nachricht, dass öffentliche Aufträge des Bundes in der derzeitigen Situation temporär schneller und leichter erteilt werden können, denn der Markt braucht angesichts zunehmender Zurückhaltung im Privatsektor dringend Aufträge. Vor allem kleine und mittlere Unternehmen, die auf Aufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte angewiesen seien, könnten in den Genuss dieser Erleichterungen kommen, etwa Bauunternehmer, Planer oder Architekturbüros, Consulting- und Dienstleistungsunternehmen“, erklärt der Vergaberechtsexperte Jonas Deppenkemper von der Kanzlei Leinemann Partner (siehe Heike Anger, in Handelsblatt v. 13.08.2020).
– „Beim Bundesbeschaffungsamt wird […] vorerst eine positive Bilanz gezogen. Die neuen Vorgehensmöglichkeiten sind rechtssicher und ersparen eine in diesen besonderen wirtschaftlichen Zeiten nicht angemessene Bürokratie“, sagte die neue Direktorin der Behörde, Ruth Brand, dem Handelsblatt. „Dabei werden die Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz, der Gleichbehandlung sowie der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit keinesfalls eingeschränkt. Diese blieben ausdrücklich von den Handlungsleitlinien unberührt. Die neuen Leitlinien zur schnelleren Vergabe öffentlicher Aufträge des Bundes hätten sich bislang bewährt, bekräftigte Brand, „soweit man dies nach so kurzer Zeit bereits beurteilen kann“ (siehe Anger, a.aO.)
– „Lockerungen des Vergaberechts dürfen nicht zu Einschränkungen des Wettbewerbs und der Transparenz führen“, sagte jedoch der Präsident des Bundesrechnungshofs, Kay Scheller, dem Handelsblatt. „Die Corona-bedingten Vergabeerleichterungen ähnelten den Erleichterungen aus dem Konjunkturpaket II nach der Finanzkrise im Jahr 2009“, meint Scheller. „Dazu hatten wir festgestellt, dass die mit den Erleichterungen verfolgten Ziele nicht erreicht worden waren. „Vielmehr überwogen deutliche Nachteile beim Wettbewerb und bei der Wirtschaftlichkeit sowie eine erhöhte Korruptions- und Manipulationsgefahr“, warnt Deutschlands oberster Buchprüfer. „Die damaligen Maßnahmen haben sich als Fehler erwiesen. Sie sollten nicht wiederholt werden“, mahnt der Rechnungshof-Chef (siehe Anger, a.aO.).
– „Doch der Preis für die neue Vergabewelt sind: weniger Wettbewerb und damit auch geringere Chancen, überhaupt an Aufträge heranzukommen“, betont Deppenkemper von der Kanzlei Leinemann gleichzeitig trotz der Vorteile. „Unternehmen müssten zeitnah auf sich aufmerksam machen, um überhaupt zu den Verfahren eingeladen zu werden. Die verkürzten Fristen seien sehr sportlich. Das sollte nicht zum Dauerzustand werden, weil es der Bildung von Seilschaften Tür und Tor öffnet“, warnt Deppenkemper. „Auch der Steuerzahler ist im Nachteil, wenn Bund und Länder nicht das wirtschaftlichste Angebot am Markt auswählen und sich unter Umständen überhöhte Preise durchsetzen“ (siehe Anger, a.aO.).
IV. Vergaberechtliche Stellungnahme
Die Ausnahmen und Erleichterungen vom öffentlichen Vergaberecht während der Coronakrise sind bzw. waren als Steuerungsinstrument dem Grunde nach sinnvoll. Zum einen haben sie beschleunigte Beschaffungen für akute Bedarfe ermöglicht, zum anderen dienen sie gleichzeitig der Aufrechterhaltung bzw. Stärkung der Wirtschaft durch schnellere und effizientere öffentliche Auftragsvergaben auf dem Markt. Wo während der Corona-Pandemie Aufträge für die Privatwirtschaft wegbrechen, weil Private wie Unternehmer in den meisten Branchen aufgrund von Arbeitslosigkeit, Kurzarbeit bzw. Auftragswegfall ihre finanzielle Mittel zusammenhalten, da bieten öffentliche Auftragsvergaben insbesondere für kleine und mittelständische Unternehmen eine lukrative Möglichkeit, mit öffentlichen Aufträgen Umsätze zu generieren.
Die Medaille hat jedoch eine Kehrseite. Derart umfangreiche Ausnahmen und Erleichterungen widerlaufen an sich dem Sinn und Zweck des Vergaberechts, Wettbewerb herzustellen und damit die Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei der Verwendung der öffentlichen Gelder sicherzustellen. Wird das Vergaberecht von den Vergabestellen nicht gewissenhaft und rechtskonform angewendet, bergen diese vergaberechtlichen Vereinfachungen die Gefahr von Vergabefehlern, des Missbrauchs, der Manipulation und das Risiko, dass Beschaffungen nicht mehr wettbewerblich, wirtschaftlich und sparsam von Statten gehen und das Vergaberecht leerläuft. In Zeiten, in denen der Staat ohnehin enorme (außerplanmäßige) Ausgaben zu stemmen hat, wird der Steuerzahler voraussichtlich früher oder später auf die eine oder andere Weise zur Kompensation und Kostendeckung mit Steuern und Abgaben über Gebühr belastet werden müssen.
Es stellt sich die Frage, was in dieser Situation der Ausnahmen und Erleichterungen als rechtskonform zu bezeichnen ist, um dem Sinn des Vergaberechts Genüge zu tun.
Die Rundschreiben, Erlasse und Mitteilungen könnten Vergabestellen dazu verleiten, vermeintlich neue Tatbestände für Direktvergaben, Verhandlungsvergaben ohne Teilnahmewettbewerb und Nachträge in Anwendung zu bringen. Grundsätzlich können die Ausnahmen und Erleichterungen nach Ansicht des Autors im Wesentlichen in drei unterschiedliche Arten differenziert werden. Auf der einen Seite gibt es unmittelbare „coronabedingte“ bzw. „durch die Corona-Pandemie bedingte“ Beschaffungen. Auf der anderen Seite gibt es die mittelbar „durch die Corona-Pandemie bedingten Interessen“. Die dritte Art, die an sich keine ist, stellt lediglich reine Erläuterungen deklaratorischer Art zu Ausnahmen und Erleichterungen des Vergaberechts dar, die ohnehin schon vor der Coronakrise existierten und kodifiziert waren. Erstere meinen die unter Ziffer I genannten Bedarfe, die direkt durch den Ausbruch und die Auswirkungen der Corona-Pandemie verursacht und entstanden sind. Letztere meinen lediglich indirekte bzw. begleitende Interessen wie das Ankurbeln und die Stärkung der Wirtschaft.
Berufen sich Vergabestelle auf Rundschreiben, Erlasse oder Mitteilungen, die Ausnahmen und Erleichterungen vom Vergaberecht bei „coronabedingten“ Beschaffungen vorsehen, dann ist klarzustellen, dass dies keinen „Freischein“ für Direktvergaben bzw. Verhandlungsvergaben und etwaige Nachträge darstellt. Vielmehr sind auch diese Direktkäufe oder Direktvergaben zumindest im Rahmen eines Vergabevermerks zu dokumentieren. Insbesondere ist der unmittelbare und direkte Zusammenhang zur Corona-Pandemie herzustellen und zu begründen.
Legen Vergabestellen ihren Überlegungen zu Ausnahmen und Erleichterungen Regelungen zu Grunde, die die unmittelbare „Coronabedingtheit“ der Beschaffung im Wortlaut nicht ausdrücklich vorsehen, weil sie allgemein und mittelbar die Wirtschaft und den Markt fördern sollen, so stellt sich die Frage, ob an dieser Stelle auch eine vergaberechtliche Begründung in Form eines Vergabevermerks erforderlich ist. Dies hängt vom konkreten Einzelfall und der jeweiligen Gestaltung der einschlägigen Regelung ab.
Steht bspw. nach der NWertVO wie in Niedersachsen den Vergabestellen bis zum Erreichen der EU-Schwellenwerte bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen die freie Wahl zur Verfügung, welche Verfahrensart für den jeweiligen Einzelfall geeignet, angemessen und verhältnismäßig ist, so könnte dies zunächst darauf hindeuten, dass diese Geeignetheit, Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit zu begründen ist. Die Begründung zur NWertVO spricht jedoch davon, dass zumindest eine „besondere Begründung“ nicht erforderlich ist. Aus Vorsicht sollte an dieser Stelle zumindest eine „allgemeine“ Begründung erfolgen, die den Zusammenhang zur Wertgrenzenregelung vor dem Hintergrund der Corona-Pandemie erkennen lässt.
Die (dritte) Art, die auf bereits vorhandene Ausnahmen und Erleichterungen gründet, legt keine vergaberechtlichen Neuerungen fest. Nach Ansicht des Autors ließen bzw. lassen sich Vergabestellen jedoch gerne dazu verleiten, wegen des reinen zeitlichen Corona-Zusammenhangs bei jeglichen Beschaffungen den Tatbestand des Direktkaufs oder der besonderen Dringlichkeit anzunehmen. Die Ausführungen in der Mitteilung der EU-Kommission bzw. dem Rundschreiben des Bundes waren im Wesentlichen deklaratorischer Art und haben keine neuen Tatbestände geschaffen. Sie sollten Vergabestellen dazu anregen, die Tatbestände mutig auszuschöpfen, die unter „normalen“ Bedingungen unter Umständen nicht genutzt worden wären.
Aufgezeigt werden soll damit im Ergebnis nur, dass sich der ohnehin schon im Vergaberecht vorhandene Flickenteppich durch das „Corona-Vergaberecht“ des Bundes und der Länder noch weiter vergrößert hat und Vergabestellen in der Folge darauf Acht geben müssen, wie die für sie einschlägigen Ausnahmen und Erleichterungen formuliert und ausgestaltet sind, um spätere negative Folgen wie eigene Vergabefehler, unwirtschaftliche Beschaffungen und Wettbewerbsbeschränkungen zu vermeiden, vor denen auch die oben genannten Experten, nicht zuletzt der Präsident des Bundesrechnungshofs, warnen (vgl. ).
V. Fazit
Die Thematik dieses „Krisen-Vergaberechts“ ist wie oben zitiert bereits beim Bundesrechnungshof angelangt, was zu folgender Schlagzeile im Handelsblatt geführt hat:
„Manipulationsgefahr – Rechnungshof-Chef warnt vor eingeschränktem Wettbewerb durch Corona-Vergaberecht – Mit Lockerungen im Vergaberecht will die Regierung Investitionen beschleunigen. Der Präsident des Bundesrechnungshofes warnt nun vor negativen Auswirkungen“ (siehe Anger, a.aO.).
Wissen Vergabestellen die vergaberechtlichen Erläuterungen sowie die Ausnahmen und Erleichterungen gewissenhaft und rechtlich vertretbar einzusetzen, werden genau die mit den vorübergehenden Vereinfachungen verfolgten Ziele erreicht.
Vergaberechtlich ist unabhängig von den Auswirkungen auf den Wettbewerb für Vergabestellen trotz bzw. gerade aufgrund der nach Ansicht des Autors derzeit noch als entspannt zu bezeichnenden Einstellung der Prüfinstanzen Vorsicht geboten.
Insoweit haben Vergabestellen zu befürchten, dass das „Corona-Vergaberecht“ früher oder später Gegenstand verstärkter Prüfungen sein wird. Aus diesem Grunde sind die sie gut beraten zwar die Ausnahmen und Erleichterungen für entsprechende „coronabedingte“ Bedarfe durchaus auszuschöpfen, jedoch nicht darüber hinaus zu überdehnen oder gar in den Bereich der Manipulation zu gelangen, um womöglich von der Corona-Pandemie unabhängige Beschaffungen zügig zu tätigen, um sich zeit- und kostenintensive Vergabeverfahren zu sparen. In diesem Sinn kann auf den themenverwandten Beitrag, siehe verwiesen werden.
Unabhängig von den Fehlern und Konsequenzen für die Vergabestellen sind die weitergehenden Auswirkungen zu vermeiden. Nach dem „Finanzkrisen- und Flüchtlings-Vergaberecht“ könnte nun ansonsten auch das „Corona-Vergaberecht“ Schaden anrichten (siehe Anger, a.aO.).
Michael Pilarski
Der Autor Michael Pilarski ist als Volljurist bei der Investitions- und Förderbank des Landes Niedersachsen – NBank – in Hannover tätig. Als Prüfer, insbesondere der Vergaberechtsstelle, lag sein Schwerpunkt mehrere Jahre in den Bereichen Zuwendungs- und Vergaberecht. Er hat die Einhaltung des Zuwendungs- und Vergaberechts durch private und öffentliche Auftraggeber, die Förderungen aus öffentlichen Mitteln erhalten, geprüft und Zuwendungsempfänger bei zuwendungs- und vergaberechtlichen Fragestellungen begleitet. Nunmehr ist er in der Rechtsabteilung der NBank in den Bereichen Vergabe-, Vertrags- sowie Auslagerungsmanagement beschäftigt. Darüber hinaus sitzt er der Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr in Lüneburg bei, ist zugelassener Rechtsanwalt und übernimmt Referententätigkeiten sowie Schulungen im Zuwendungs- und Vergaberecht.
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