Öffentliche Auftraggeber haben einen hohen Bedarf an Beschaffungsdienstleistungen. Hier hat sich in den letzten Jahren eine eigene Branche etabliert. Ungeklärt war hierbei jedoch bis zuletzt die Frage, inwiefern die Beschaffungsdienstleister auch Rechtsdienstleistungen erbringen können bzw. dürfen. Hierzu hat das OLG Düsseldorf nunmehr eindeutige Vorgaben gemacht.

§ 97 Abs. 4 GWB i.V.m. § 30 Abs. 1 VgV, §§ 2, 5 RDG

Sachverhalt

Die Antragstellerin ist eine Rechtsanwaltsgesellschaft, die sich im Verfahren selbst vertreten hat. Die Antragsgegnerin, eine Bundesanstalt, schrieb mit Bekanntmachung vom 19.03.2021 im offenen Verfahren den Abschluss einer Rahmenvereinbarung zur Unterstützung bei der Durchführung von Vergabeverfahren aus. Für die Rahmenvereinbarung war eine Laufzeit von zwei Jahren vorgesehen.

Die Antragstellerin begehrt die Aufhebung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens wegen Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG). Sie hält eine Aufteilung in zwei Fachlose für erforderlich, eines für Rechtsberatung und eines für die kaufmännische Vergabeberatung.

In der Bekanntmachung der verfahrensgegenständlichen Vergabe hieß es unter Ziff. II.1.4:

„Kurze Beschreibung:
Weitgehend selbständige Vorbereitung und Durchführung von nationalen sowie europaweiten Ausschreibungen für verschiedene Leistungsgegenstände, insbesondere Unterhalts- und Glasreinigung, Grün- und Graupflege, Winterdienst und Hausmeisterdienstleistungen. …  .“

Unter Ziff. II.2.4 hieß es weiter:

„Beschreibung der Beschaffung: Die Auftragnehmerin unterstützt die Auftraggeberin bei der Durchführung von nationalen sowie europaweiten Ausschreibungen für verschiedene Leistungsgegenstände, insbesondere Unterhalts- und Glasreinigung, Grün- und Graupflege,
[…]
Zur ordnungsgemäßen Erfüllung der Rahmenvereinbarung muss die Auftragnehmerin über langjährige Erfahrung in der Ausschreibung von öffentlichen Aufträgen im Ober- und Unterschwellenbereich verfügen, sowie über eingehende Kenntnisse der einschlägigen vergaberechtlichen Regelungen (insbesondere GWB 4. Teil, VgV, UVgO, VOL/B).
Die Verfahren sind von der Auftragnehmerin weitgehend selbständig zu bearbeiten. Die von der Auftraggeberin zu treffenden Wertungsentscheidungen sind von der Auftragnehmerin vorzubereiten.
[…]“

Auf eine Bieteranfrage vom 18.03.2021, ob es sich angesichts der Ziff. II.2.4 der Auftragsbekanntmachung um eine Rechtsdienstleistung im Sinne des Rechtsdienstleistungsgesetzes handle, hat die Antragsgegnerin wir folgt geantwortet:

„Es handelt sich nicht um Rechtsberatungsleistungen. Der Schwerpunkt liegt in der technischen Abwicklung des Vergabeverfahrens. Die Verfahrensregelungen ergeben sich aus dem nationalen und europäischen Vergaberecht. Dass der Schwerpunkt der Tätigkeit eindeutig in der Verfahrensdurchführung liegt, ergibt sich aus der Leistungsbeschreibung und der Zielrichtung des zu erstellenden Konzepts. Eine Rechtsberatung wird von dem Dienstleister nicht erwartet – die Entscheidungen über die vergaberechtlichen Fragestellungen bleiben wie die Wertungsentscheidungen dem öffentlichen Auftraggeber vorbehalten.“

Mit Schreiben vom 06.04.2021 rügte die Antragstellerin neben weiteren behaupteten Vergaberechtsverstößen unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme der Rechtsanwaltskammer Sachsen vom 22.03.2021, dass es sich bei wesentlichen Teilen der ausgeschriebenen Leistungen um Rechtsberatungsdienstleistungen handle, welche nach dem RDG nur von Rechtsanwälten erbracht werden dürften und die keinem der gesetzlichen Ausnahmetatbestände des RDGs unterfallen würden. Hierauf weise die Kurzbeschreibung des Auftrags unter Ziff. II.1.4 der Auftragsbekanntmachung hin.

Nach erfolgloser Rüge ist auch der Nachprüfungsantrag von der Vergabekammer des Bundes zurückgewiesen worden. Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Rechtsschutzziel weiter.

Die Entscheidung

Das OLG hat entschieden, dass der Antrag nicht begründet ist. Ein Vergabefehler liegt nicht vor. Insbesondere verstößt die Antragsgegnerin nicht gegen das in § 97 Abs. 4 S. 2 GWB normierte Gebot, Leistungen in Fachlosen getrennt nach Art und Fachgebiet auszuschreiben.

Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Entscheidung hinsichtlich des Absehens von einer Losaufteilung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen. Kann die benötigte Leistung auch in Form einer Fachlosvergabe erbracht werden, ist zu prüfen, ob von einer losweisen Vergabe ausnahmsweise abgesehen werden kann, etwa weil wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern.

Vorliegend hätten die zu erbringenden Leistungen dem Grunde nach Gegenstand zweier Fachlose sein können, da sie zum einen reine fachtechnische Unterstützungsleistungen bei der Durchführung von Vergabeverfahren auf Sachbearbeiterebene und zum anderen Rechtsdienstleistungen im Sinne des Rechtsdienstleistungsgesetzes, die eine juristische Rechtsprüfung im Einzelfall erfordern, beinhalten. Der Bereich der Beschaffungsdienstleistung kann gegenüber dem Bereich der Rechtsdienstleistung im Sinne des § 2 RDG als eigenständiges Fachlos eingeordnet werden.

Die seitens der Antragsgegnerin ausgeschriebenen Leistungen beinhalten vorliegend neben den reinen Beschaffungsdienstleistungen zum Teil auch Rechtsdienstleistungen im Sinne des § 2 RDG. Grundsätzlich ist nach § 2 Abs. 1 RDG jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten eine Rechtsdienstleistung, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert. Die Vorschrift des § 2 Abs. 1 RDG erfasst jede konkrete Subsumtion eines Sachverhalts unter die maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen, die über eine bloß schematische Anwendung von Rechtsnormen ohne weitere rechtliche Prüfung hinausgeht. Für die Beurteilung der Frage, ob Rechtsdienstleistungen im Sinne des § 2 Abs. 1 RDG ausgeschrieben werden, ist darauf abzustellen, was der öffentliche Auftraggeber nach seinen Ausschreibungsunterlagen nachgefragt hat, anhand der Leistungsbeschreibung einschließlich der anderen Vergabeunterlagen.

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe handelt es sich bei den im Beschwerdeverfahren streitgegenständlichen Leistungspositionen „Erstellung Vergabevermerk“, „Beantwortung von Bieteranfragen“, „Auswertung der Angebote“ und Fertigung des Aufklärungsschreibens im Entwurf um Rechtsdienstleistungen im Sinne des § 2 Abs. 1 RDG, bei denen eine rechtliche Prüfung eines Einzelfalls erforderlich wird.

Die Antragsgegnerin darf vorliegend jedoch von der grundsätzlich nach § 97 Abs. 3 S. 1 und 2 GWB gebotenen Fachlosvergabe für die reinen Beschaffungsdienstleistungen einerseits und die Rechtsdienstleistungen andererseits nach § 97 Abs. 4 S. 3 GWB absehen.

Mehrere Lose dürfen ausnahmsweise zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern (§ 97 Abs. 4 S. 3 GWB). Der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers für eine Gesamtvergabe hat eine umfassende Interessenabwägung voranzugehen, die zu dem Ergebnis führt, dass bei einer vertretbaren Würdigung die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe überwiegen. Unter technischen und wirtschaftlichen Gründen im Sinne des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB sind solche zu verstehen, die eine Integration aller Leistungsschritte in einer Hand zur Erreichung des vom Auftraggeber angestrebten Qualitätsniveaus notwendig machen.

Die Antragsgegnerin ist vorliegend ermessensfehlerfrei davon ausgegangen, dass derartige technische Gründe im Sinne des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB vorliegen. Die genannten Rechtsdienstleistungen sind mit den anderen Leistungen zur Unterstützung bei der Durchführung der Vergabeverfahren eng verknüpft und stellen eine untergeordnete und schwer trennbare Nebenleistung dar.

Unter technischen und wirtschaftlichen Gründen im Sinne des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB sind solche zu verstehen, die eine Integration aller Leistungsschritte in einer Hand zur Erreichung des vom Auftraggeber angestrebten Qualitätsniveaus notwendig machen. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die zuvor genannten Rechtsdienstleistungen nicht getrennt von den übrigen Leistungen zur Unterstützung bei der Durchführung der genannten Vergabeverfahren, sondern als Gesamtlos zu vergeben, ist nicht zu beanstanden.

Die hier in Rede stehenden unterstützenden Rechtsdienstleistungen bei der Ermittlung der Vergabeart, der Frage der Losaufteilung sowie bei der Beantwortung von Bieterfragen, der formalen Angebots- und Eignungsprüfung und der Fertigung von Aufklärungsschreiben stellen inhaltlich so minimale Anforderungen an die rechtliche Prüfung des Sachverhalts, dass die Antragsgegnerin die Integration aller Leistungsschritte in einer Hand für erforderlich halten und eine Aufteilung in Fachlose als eine die Qualität der Gesamtleistung beeinträchtigende Maßnahme ansehen darf.

Das dargestellte Interesse der Antragsgegnerin an einer Gesamtlosvergabe tritt auch nicht deshalb hinter dem Interesse an einer getrennten Vergabe von Rechtsdienstleistungen und sonstigen Beschaffungsdienstleistungen zurück, weil die Rechtsdienstleistungen nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz nur von Rechtsanwälten erbracht werden dürfen. Die in der vorliegenden Ausschreibung enthaltenen unterstützenden Rechtsdienstleistungen des Beschaffungsdienstleisters sind erlaubte Nebentätigkeiten im Sinne des § 5 Abs. 1 RDG. Nach § 5 Abs. 1 S. 1 RDG sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören.

Die Rechtsdienstleistungen werden vorliegend im sachlichen Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erbracht. Das Tatbestandsmerkmal „im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit“ bedingt, dass ein sachlich, inhaltlicher Zusammenhang zwischen Haupt- und Nebenleistung besteht (BGH, Urt. v. 30.10.2012 – XI ZR 324/11, NJW 2013, 59). Das ist vorliegend der Fall. Zu der beruflichen Haupttätigkeit des Beschaffungsdienstleisters gehören typischerweise wirtschaftlich und fachlich-technische Beratungsleistungen einerseits und Verwaltungs- und Managementleistungen bei der praktischen Abwicklung des Vergabeverfahrens andererseits. Mit der beruflichen Haupttätigkeit des Beschaffungsdienstleisters sind zudem typischerweise bestimmte Rechtsdienstleistungen verbunden, da der Übergang zwischen bloßer Rechtsanwendung und juristischer Rechtsprüfung fließend ist, zumal dann, wenn von dem öffentlichen Auftraggeber – so wie im vorliegenden Verfahren – standardisierte Vergaben ausgeschrieben und standardisierte Vorgaben gemacht werden.

Auch dem Umfang und Inhalt nach stellen sich die vorliegend enthaltenen rechtsberatenden Anteile der ausgeschriebenen Beschaffungsdienstleistung als Nebenleistungen im Sinne des § 5 Abs. 1 RDG dar. Eine Nebenleistung liegt vor, wenn die rechtsberatende Tätigkeit die Leistung nicht insgesamt prägt, das heißt, die Rechtsberatung innerhalb der Gesamtleistung nicht ein solches Gewicht hat, dass ihre Erbringung die Kompetenz eines Rechtsanwalts oder die besondere Sachkunde einer registrierten Person erfordert (BGH, Urt. v. 30.10.2012 – XI ZR 324/11, NJW 2013, 59). Auch das ist vorliegend eindeutig nicht der Fall. Weitergehende Rechtsberatungsleistungen, über die oben aufgeführten Rechtsdienstleistungen hinausgehen sind in den ausgeschriebenen Beschaffungsleistungen nicht enthalten. Diese passen sich vorliegend in die Haupttätigkeit ein und stehen zudem in einem unauflösbaren Zusammenhang zu dieser.

Rechtliche Würdigung

Überzeugend hat das OLG Düsseldorf die Abgrenzung von Rechtsdienstleistungen und reinen Beschaffungsdienstleistungen klargestellt. Das Gericht hat insbesondere präzisiert, in welchen Grenzen Rechtsdienstleistungen als Nebenleistungen auch von im übrigen „kaufmännischen“ Beschaffungsdienstleistern erbracht werden dürfen und in welchen Grenzen weiterhin Vergabeverfahren durch sogenannten Beschaffungsdienstleister durchgeführt werden können.

Der Senat stellt zwar zunächst fest, dass Beschaffungsdienstleistungen und Rechtsdienstleistungen als getrennte Fachlose ausgeschrieben werden können. Die seitens der Antragsgegnerin ausgeschriebenen Leistungen beinhalteten zwar neben den reinen Beschaffungsdienstleistungen zum Teil auch Rechtsdienstleistungen im Sinne des § 2 RDG.

Von einer Aufteilung in Fachlose konnte im vorliegenden Fall jedoch zu Recht aus technischen Gründen gem. § 97 Abs. 3 S. 4 GWB abgesehen werden. Die genannten Rechtsdienstleistungen sind mit den anderen Leistungen zur Unterstützung bei der Durchführung der Vergabeverfahren eng verknüpft und stellen eine untergeordnete und schwer trennbare Nebenleistung dar. Die Interessen der Antragsgegnerin an einer Gesamtlosvergabe überwiegen im vorliegenden Fall den Interessen an einer getrennten Fachlosvergabe. Die hier in Rede stehenden unterstützenden Rechtsdienstleistungen bei der Ermittlung der Vergabeart, der Frage der Losaufteilung sowie bei der Beantwortung von Bieterfragen, der formalen Angebots- und Eignungsprüfung und der Fertigung von Aufklärungsschreiben stellen inhaltlich so minimale Anforderungen an die rechtliche Prüfung des Sachverhalts, dass die Antragsgegnerin die Integration aller Leistungsschritte in einer Hand für erforderlich halten und eine Aufteilung in Fachlose als eine die Qualität der Gesamtleistung beeinträchtigende Maßnahme ansehen durfte.

Außerdem stellte das OLG Düsseldorf in der Entscheidung zu Recht fest, dass die in der vorliegenden Ausschreibung enthaltenen unterstützenden Rechtsdienstleistungen des Beschaffungsdienstleisters erlaubte Nebentätigkeiten im Sinne des § 5 Abs. 1 RDG sind. Mit der beruflichen Haupttätigkeit des Beschaffungsdienstleisters seien typischerweise bestimmte Rechtsdienstleistungen verbunden, da der Übergang zwischen bloßer Rechtsanwendung und juristischer Rechtsprüfung fließend ist, zumal dann, wenn von dem öffentlichen Auftraggeber – so wie vorliegend – standardisierte Vergaben ausgeschrieben und standardisierte Vorgaben gemacht würden.

Aus dem Vorgesagten lässt sich ableiten, dass die Durchführung von Vergabeverfahren durch reine Beschaffungsdienstleister nur dann möglich ist, wenn es sich um standardisierte Vergabeverfahren ohne rechtliche Schwierigkeiten handelt. Sobald ein über diesen Rahmen hinausgehender Rechtberatungsbedarf besteht, ist eine Aufteilung in Fachlose für Beschaffungs- und Rechtsdienstleistungen erforderlich.

Praxistipp

Auch nach dieser Entscheidung des OLG Düsseldorf ist in Zukunft bei Ausschreibungen von Beschaffungsdienstleistungen genau zu prüfen, ob Fachlose zu bilden sind. Hier muss eine ordnungsgemäße Abgrenzung vorgenommen werden, inwiefern die ausgeschriebenen Leistungen Rechtsdienstleistungen enthalten und ob diese mglw. als erlaubte Nebentätigkeiten i.S.d. § 5 Abs. 1 RDG gelten könnten. Dies dürfte für einfach gestaltete rechtliche Entscheidungen wie vorliegend der Wahl der Vergabeart bei standardisierten Ausschreibungen zwar eindeutig der Fall sein. Sobald aber auch weitere besondere Vergabeverfahren, wie z.B. ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb notwendig werden könnte, dürften die Grenzen zur Rechtsberatung als Nebenleistungen überschritten sein. Die Rechtsdienstleistungen sind dann in der Regel gesondert auszuschreiben, was etwa insbesondere bei der weit verbreiteten Unterstützung bei komplexen IT-Beschaffungen praxisrelevant sein wird.

Öffentliche Auftraggeber sind vor dem Hintergrund dieser Entscheidung gut beraten, wenn sie die Losbildung oder gerade nicht vorgenommene Losbildung gut begründen und dokumentieren, um sich nicht dem Vorwurf einer rechtswidrigen Unterlassung der Losbildung ausgesetzt zu sehen.

Kontribution

Der Beitrag wurde gemeinsam mit Herrn Rechtsanwalt Dr. Thomas Kirch verfasst.

Anm. der Redaktion:

Bei den Autoren dieses Beitrags handelt es sich um die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin/Beschwerdegegnerin.

Über Dr. Thomas Kirch

Rechtsanwalt Dr. Thomas Kirch ist seit 2005 bei LEINEMANN & PARTNER RECHTSANWÄLTE mbB in Berlin (Schwerpunkt Vergaberecht). Sein Tätigkeitsschwerpunkt liegt in der Begleitung von Auftraggebern und Bietern in Vergabeverfahren, insbesondere bei komplexen Beschaffungsvorgängen. Der Branchendienst „Legal 500 Deutschland“ führt Dr. Thomas Kirch als „besonders empfohlenen“ Vergaberechtsexperten. Er ist Redakteur eines publizierten Informationsdienstes zum Vergaberecht sowie Referent auf vergaberechtlichen Seminar- und Fachveranstaltungen und veröffentlicht regelmäßig Beiträge in vergaberechtlichen Fachzeitschriften und -büchern.

Über Anne Müller

Anne Müller ist Rechtsanwältin in der auf Vergabe- und Baurecht spezialisierten Sozietät LEINEMANN & PARTNER RECHTSANWÄLTE mbB in Berlin. Ihr Tätigkeitsschwerpunkt liegt im Vergaberecht, wobei Frau Müller öffentliche Auftraggeber ebenso wie Bieter bei Vergabeverfahren sowohl aus dem Bau- wie dem Liefer- und Dienstleistungsbereich berät, aber auch die Vertretung in Vergabenachprüfungsverfahren übernimmt. Darüber hinaus berät Frau Müller im Bau- und Architektenrecht.

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