In Vergabenachprüfungsverfahren beträgt der Streitwert gem. § 50 GKG 5 % der Bruttoauftragssumme. Divergierend wurde bisher bei den Oberlandesgerichten darüber entschieden, ob bei der Bruttoauftragssumme auch sog. „durchlaufende Posten“ zu berücksichtigen sind. Dies hat der BGH nunmehr im Rahmen einer Divergenzvorlage endgültig entschieden.

§ 50 GKG

Sachverhalt

Die Divergenzvorlage betrifft die Streitwertfestsetzung in einem Nachprüfungsbeschwerdeverfahren gemäß §§ 171 ff. GWB. Dem Verfahren liegt eine Auftragsbekanntmachung zur Vergabe von Verkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr bestehend aus den Losen Ost, Nord und Ost-West des Akku-Netzes Schleswig-Holstein zugrunde. Die Leistungen im Los Ost sind ab Dezember 2022 und die Leistungen in den Losen Nord und Ost-West ab Dezember 2023 zu erbringen. Die Vertragslaufzeit endet für alle Lose am 8. Dezember 2035, wobei der Auftraggeber jeweils die Vertragsdauer einseitig um bis zu zwei weitere Fahrplanjahre verlängern kann.

Die Bieter durften Angebote für alle Lose abgeben, wobei maximal zwei Lose an einen Bieter vergeben werden konnten. Die Aufträge für die Lose Nord und Ost waren bei Vorliegen von zuschlagsfähigen Angeboten an verschiedene Bieter zu vergeben. Den Vergabeunterlagen beigefügt ist auch der Verkehrsvertrag Akku-Netz (Ost/Nord/Ost-West), dessen Ziffer 7 unter der Überschrift „Abgeltung“ auszugsweise wie folgt lautet:

„7.1 Systematik

Die vom Land an das EVU zu leistende Abgeltung ergibt sich aus- den fortschreibbaren Kosten des EVU gemäß Kalkulationsschema (…)

– ggf. ab- oder zuzüglich von Anpassungen der Kosten aufgrund von Leistungsänderungen gemäß Nr. 7.2,
– einer Kostenfortschreibung gemäß Nr. 7.3,
– zuzüglich der durchlaufenden Fahrzeugkosten gemäß Nr. 7.1.1
– zuzüglich der durchlaufenden Verbundkosten Tariforganisation gemäß Nr. 5.1.2
– zuzüglich der durchlaufenden Infrastrukturkosten gemäß Nr. 7.4 und
– abzüglich der Erlöse gemäß Nr. 7.5.

(…) Der Ausgleichsbetrag enthält alle oben genannten Beträge außer den durchlaufenden Infrastrukturkosten. Die Gesamtkosten umfassen alle oben genannten Beträge vor Abzug der Erlöse. (…) Mit den in diesem Abschnitt (Nr. 7) definierten Zahlungen sind alle Leistungen abgegolten, welche das EVU im Rahmen dieses Verkehrsvertrags zu erbringen hat (…)

7.1.1. Durchlaufende Fahrzeugkosten

Das Land erstattet dem EVU auf Nachweis die Kosten des nach dem Instandhaltungsvertrag (…) an den Hersteller zu zahlenden Laufleistungsentgeltes und der Werkstattbetriebspauschale (…)

7.4 Durchlaufende Infrastrukturkosten

7.4.1 Trassenpreise

Trassenpreise für das vom Land genehmigte und mit Zügen durchgeführte Fahrplanangebot (…) sind durchlaufende Kosten und werden auf Nachweis erstattet. (…). Ansprüche des EVU auf Minderung der Trassenpreise wegen Schlechtleistungen des EIU (…) leitet das EVU nicht an das Land weiter. Dass Land zahlt die Trassenpreise in voller Höhe an das EVU, so dass die Kosteneinsparung aufgrund der Minderung der Trassenpreise beim EVU verbleibt.

Soweit zwischen EIU und EVU Anreizsysteme vereinbart werden, die zu Bonus- und/oder Maluszahlungen führen können, so sind diese Beträge ebenfalls nicht durchlaufend und sind Chance bzw. Risiko für das EVU. (…)

7.4.4. Verpflichtung zur Interessenswahrung

Wegen des weitgehend durchlaufenden Charakters trägt bei den Infrastrukturpreisen das EVU nur ein geringes Risiko. Gleichwohl hat es den Bezug so vorzunehmen, als würde dies sein eigenes Risiko betreffen und muss gegen Nicht- und Schlechtleistung vorgehen.“

Die Antragstellerin gab Angebote für alle Lose ab, die nach dem Vergabevermerk indes sämtlich nicht zu berücksichtigen waren. Die Anträge der Antragstellerin auf Nachprüfung hat die Vergabekammer zurückgewiesen. Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt (§ 171 GWB). Mit Beschluss vom 5. Juli 2021 hat das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde hinsichtlich des Loses Nord verlängert (§ 173 Abs. 1 Satz 3 GWB). Daraufhin hat die Antragstellerin die sofortige Beschwerde hinsichtlich der Lose Ost und Ost-West zurückgenommen. Das Beschwerdegericht hat die Entscheidung der Vergabekammer insoweit aufgehoben, als der Nachprüfungsantrag betreffend Los Nord zurückgewiesen worden ist und die Antragsgegner verpflichtet, das Vergabeverfahren insoweit fortzusetzen.

Mit Beschluss vom 18. November 2021 hat das Beschwerdegericht die Sache wegen der Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren nach § 179 Abs. 2 GWB dem Bundesgerichtshof vorgelegt. Nach Ansicht der Antragstellerin bemisst sich das wirtschaftliche Interesse des Eisenbahnverkehrsunternehmens nach der Gesamtvergütung, mithin den Fahrgeldeinnahmen und Zuschüssen des Auftraggebers wegen der auftretenden Defizite, jedoch ohne „durchlaufende Positionen“ wie Infrastrukturentgelte, Fahrzeugmiete und Instandhaltungsentgelte. In Übereinstimmung mit den Antragsgegnern möchte der vorlegende Vergabesenat diese Positionen bei der Streitwertbemessung dagegen einbeziehen. Daran sieht er sich durch die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Düsseldorf (Beschluss vom 27. September 2006 – Verg 36/06), München (Beschluss vom 12. August 2008 – Verg 6/08) und Rostock (VergabeR 2014, 209, 227) gehindert.

Die Entscheidung

Gemäß § 50 Abs. 2 GKG beträgt der Streitwert im Verfahren über die Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer (§ 171 GWB) einschließlich des Verfahrens über einen Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB 5 Prozent der Bruttoauftragssumme. Bruttoauftragssumme in diesem Sinn ist die Bruttoangebotssumme des Antragstellers (vgl. BGH, NZBau 2014, 452 Rn. 7). Zutreffend geht das Beschwerdegericht auf dieser Grundlage davon aus, dass das wirtschaftliche Interesse des Antragstellers an dem Auftrag sich bei der Vergabe von Dienstleistungen im Schienenverkehr im Ausgangspunkt nach der über die Laufzeit des Vertrags erhaltenen Gegenleistung, mithin den Fahrgeldeinnahmen und den vom Auftraggeber zur Defizitvermeidung gezahlten Zuschüssen auf der Grundlage des Angebots bemisst (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 – X ZB 4/10, NZBau 2011, 629 Rn. 3 f.).

Bei einem Vertrag über die Erbringung von Verkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr sind der Streitwertbemessung alle Positionen zugrunde zu legen, die in der Angebotssumme enthalten sind. Die in der Literatur und der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte streitige Frage, ob sogenannte „durchlaufende Posten“ dabei auszunehmen sind, ist zu verneinen.

Nach einer Ansicht sind „reine Durchlaufposten“ wie etwa die Infrastrukturkosten (Trassenentgelte und Stationsentgelte) nicht zu berücksichtigen, weil sie keine Gegenleistung für die Durchführung des Schienenverkehrs darstellten. Die Infrastrukturentgelte müsse der Auftragnehmer an die Netzbetreiber abführen, er bekomme diese aber vom Auftraggeber erstattet. Die Erstattungsbeiträge seien damit kostenneutrale durchlaufende Posten, die sich in der Kalkulation des Bieters nicht auswirkten. Sie seien eine Gegenleistung des Auftraggebers für die Nutzung der Infrastruktur. Der Bieter reiche die Entgelte sozusagen nur im Auftrag des Auftraggebers an die Dritten weiter. Insofern unterschieden sich die Infrastrukturentgelte auch von anderen durchlaufenden Posten wie etwa der Umsatzsteuer (OLG München, Beschluss vom 12. August 2008 – Verg 6/08; Zinger, NZBau 2020, 695, 696 f.).

Nach Ansicht des vorlegenden Senats ist dagegen die Bruttoangebotssumme Grundlage für die Streitwertbemessung, ohne dass durchlaufende Posten herausgerechnet werden dürften (ebenso OLG Naumburg, VergabeR 2013, 949, 950).

Nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und der Gesetzeshistorie von § 50 Abs. 2 GKG trifft letzteres zu.

§ 50 Abs. 2 GKG stellt nach dem klaren Wortlaut auf die Bruttoauftragssumme ab. Das beinhaltet alle Angebotspositionen einschließlich der Umsatzsteuer. Der Gesetzgeber hat das anlässlich der Neufassung der Vorschrift durch das Kostenrechtsmodernisierungsgesetz ausdrücklich klargestellt. Die Begründung dafür ist, dass der Bieter die Mehrwertsteuer in sein Angebot aufnehmen muss, damit sie Vertragsinhalt wird und er durch die Einnahme des entsprechenden Betrags seiner Pflicht zur Zahlung der entstehenden Umsatzsteuer nachkommen kann. Daher entspricht das wirtschaftliche Interesse des Bieters der Bruttoangebotssumme. Gleiches gilt für die Abgeltung nach Nr. 7.1 des Verkehrsvertrags. Die als Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen nach dem Verkehrsvertrag zu zahlende und unter anderem die Fahrzeugkosten und die Infrastrukturentgelte berücksichtigende Abgeltung wird Vertragsinhalt, damit das Eisenbahnverkehrsunternehmen durch die Einnahme der entsprechenden Beträge seinen gegenüber dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen und dem Fahrzeugvorhalter bestehenden Verpflichtungen aus den Verträgen über die Fahrzeugmiete und die Infrastrukturnutzung (Nr. 7.1.1. iVm Nr. 4.1.1. und Nr. 7.4 des Verkehrsvertrags) nachkommen kann. Das wirtschaftliche Interesse des Bieters erstreckt sich daher auch auf diese Beträge.

Eine Auslegung von § 50 Abs. 2 GKG dahin, dass der Streitwertbemessung stets die Bruttoangebotssumme zugrunde zu legen ist, entspricht auch dem Sinn und Zweck der Regelung. Sie dient der Vereinfachung und Pauschalierung, weil die Gewinnerwartung des Antragstellers nur schwer zu ermitteln ist. Die Nichtberücksichtigung von bestimmten Angebotspositionen mit der Begründung, dass sie Kosten decken sollen, die dem Eisenbahnverkehrsunternehmen zur Erbringung seiner Leistungen entstehen, widerspricht dem Sinn und Zweck der Regelung, weil der überwiegende Teil eines für die Erbringung von Dienstleistungen zu zahlenden Entgelts regelmäßig der Kostendeckung dient. Aus diesem Grund ist nach § 50 Abs. 2 GKG (gerade) von einer pauschalierten Gewinnerwartung von 5 Prozent der Bruttoauftragssumme auszugehen. Nichts Anderes gilt für die im Verkehrsvertrag als „durchlaufend“ bezeichneten und bei der Abgeltung berücksichtigten Fahrzeug- und Infrastrukturkosten. Auch ihre Nichtberücksichtigung bei der Streitwertbemessung widerspricht dem gesetzgeberischen Ziel der Vereinfachung.

Der Begriff des „durchlaufenden Postens“ kann verschiedene Bedeutungen haben. Danach erfordert bereits die Frage, welche Angebotspositionen Kosten enthalten, die in diesem Sinne als „durchlaufend“ angesehen werden können, eine aufwendige Prüfung und Beurteilung des umfangreichen Vertragswerks. Beispielhaft sei hier nur darauf hingewiesen, dass das Eisenbahnverkehrsunternehmen nach Nr. 7.7.1 des Verkehrsvertrags im Grundsatz die sich aus der Bereitstellung und Nutzung der Eisenbahninfrastruktur ergebenden Risiken zu tragen hat, gemäß Nr. 7.4.1 Absatz 4 etwaige Minderungen vereinnahmt und es gemäß Nr. 7.4.1 Absatz 5 zur Vereinbarung von Anreizsystemen kommen kann, die nicht durchlaufende Bonus- und Maluszahlungen zur Folge haben können. So werden die Infrastrukturkosten in Nr. 7.4.4 des Verkehrsvertrags denn auch als „weitgehend durchlaufend“ charakterisiert. Die Ausnahme der „durchlaufenden Fahrzeug- und Infrastrukturkosten“ von der Streitwertbemessung würde daher – wie die vorliegende Fallkonstellation anschaulich zeigt – zu einem erheblichen Aufwand und zu Abgrenzungsschwierigkeiten führen, die der Gesetzgeber durch die vereinfachende und pauschalierende Regelung des § 50 Abs. 2 GKG gerade verhindern wollte. Das gilt auch, soweit gemäß § 50 Abs. 2 GKG zur Vereinfachung die dem Angebot zugrundeliegende Gewinnerwartung nicht zu ermitteln ist, sondern pauschal mit 5 Prozent der Bruttoangebotssumme angesetzt wird. Grund und Rechtfertigung für eine Ausnahme könnte nämlich nur die Kalkulations- und Erfolgsneutralität der durchlaufenden Posten sein, weil das ein geringeres wirtschaftliches Interesse des Bieters belegen würde. Die Ermittlung einer solchen Erfolgsneutralität stößt aber – wie der vorliegende Fall zeigt – auf Schwierigkeiten, die dem gesetzgeberischen Ziel der Vereinfachung entgegenstehen.

Nach dem Ausgeführten sind schließlich keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das Kostenrisiko aufgrund der Berücksichtigung der Infrastrukturentgelte zu dem mit dem Verfahren angestrebten wirtschaftlichen Erfolg derart außer Verhältnis steht, dass die Anrufung der Gerichte nicht mehr sinnvoll erscheinen könnte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 2006 – 1 BvR 2085/03, WM 2007, 712 – Schienenpersonennahverkehr).

Rechtliche Würdigung

Die Entscheidung überzeugt für den vorliegenden Fall nicht. Zwar ist es richtig, dass in der Regel der gem. § 50 GKG der Streitwert 5 % der Bruttoauftragssumme beträgt und hierbei auf die Bruttosumme des Angebots abgestellt wird, welches der Antragsteller im Vergabeverfahren eingereicht hat. Dies stellt auch richtigerweise pauschal das wirtschaftliche Interesse des rechtsschutzsuchenden Bieters dar. Bei der hier vorliegenden Vergabe von SPNV-Leistungen sind jedoch Besonderheiten zu berücksichtigen. Es ist hierbei lediglich auf die Gesamtvergütung abzustellen, die sich aus allen Positionen zusammensetzt, die der Auftragnehmer als Gegenleistung für die Durchführung des Schienenverkehrs erhält. Hierbei sind nach der Rechtsprechung nicht die aus Rechtsgründen anfallenden Infrastrukturentgelte nach dem Eisenbahnregulierungsgesetz, die der Auftragnehmer als reine Durchlaufposten erhält, zu berücksichtigen (OLG Rostock, Beschluss v. 25.09.2013 – 17 Verg 3/13; OLG München, Beschluss v. 12.08.2008 – Verg 6/08; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 27.09.2006 – Verg 36/06). Im gegenständlichen Vergabeverfahren werden die Fahrzeuge von den Antragsgegnerinnen beigestellt. Der Fahrzeugmietzins wird auf Grundlage der Ziff. 7.8.4 des Verkehrs Vertrags im Verhältnis zwischen den Antragsgegnerinnen und dem Fahrzeughersteller gezahlt. Zwar wurden diese Kosten im Kalkulationsschema vorgesehen und erhöhen somit den Angebotspreis, werden jedoch nicht als Gegenleistung für die Durchführung des Schienenverkehrs an die Bieterin gezahlt. Es handelt sich bei diesen durchlaufenden Posten zum Einen um Posten in einem weit höheren Rahmen als bspw. die Umsatzsteuer, außerdem kann gerade nicht davon ausgegangen werden, dass die Bieter auch hierauf Gewinn für sich kalkuliert haben. Die Annahme, dass auch diese Posten pauschal mit 5 % als anzunehmender Gewinn zu berücksichtigen sind, gehen mithin fehl.

Praxistipp

Aufgrund der nunmehr vom BGH getroffenen Entscheidung im Rahmen der Divergenzvorlage muss bei der zukünftigen Entscheidung von Bietern, ob sie ins Nachprüfungsverfahren gehen, dieses Risiko bei hohen durchlaufenden Posten berücksichtigt werden. Das Kostenrisiko für die Bieter kann sich für Bieter bei in der Kalkulation vorgesehenen durchlaufenden Posten – ohne, dass sie hierfür eine Gegenleistung erhalten würden –  immens erhöhen, was der Wahl des Nachprüfungsverfahrens und somit die Geltendmachung von eigenen Rechtsschutzinteressen erschweren kann.

Anm. der Redaktion:

Bei der Autorin dieses Beitrags handelt es sich um eine der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen zu 2).

Über Anne Müller

Anne Müller ist Rechtsanwältin in der auf Vergabe- und Baurecht spezialisierten Sozietät LEINEMANN & PARTNER RECHTSANWÄLTE mbB in Berlin. Ihr Tätigkeitsschwerpunkt liegt im Vergaberecht, wobei Frau Müller öffentliche Auftraggeber ebenso wie Bieter bei Vergabeverfahren sowohl aus dem Bau- wie dem Liefer- und Dienstleistungsbereich berät, aber auch die Vertretung in Vergabenachprüfungsverfahren übernimmt. Darüber hinaus berät Frau Müller im Bau- und Architektenrecht.

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