Produktspezifische Beschaffung von Cloudleistungen über die Microsoft-Konditionenverträge?

Der Grundsatz der Produktneutralität ist ein zentraler Pfeiler des Vergaberechts. Dennoch stellt sich in einem der wichtigsten Bereiche der öffentlichen Beschaffung, nämlich dem IT-Bereich, oft die Frage, ob er in letzter Konsequenz beachtet wird. Vor allem Cloud-Leistungen stechen hierbei besonders heraus. Obwohl es für diese Leistungen einen regen Wettbewerb gibt, werden Cloud-Leistungen nicht selten produktspezifisch beschafft. Das gilt vor allem für die „Azure“ Cloudleistungen von Microsoft. Viele Auftraggeber beschaffen Azure-Leistungen über sog. Händlerausschreibungen auf Basis der Microsoft-Konditionenverträge, ohne auch Produkte anderer Anbieter einzubeziehen. Obwohl diese Praxis unseres Erachtens gegen die Vergabevorschriften verstößt, hat sie in der Fachdiskussion bisher kaum Beachtung gefunden.

Hintergrund: Microsoft-Konditionenverträge

Hintergrund der Beschaffungspraxis sind die sog. Microsoft-Konditionenverträge, die das Bundesinnenministerium (BMI) schon vor vielen Jahren mit Microsoft als Anbieter geschlossen hat und die seither regelmäßig unter gewissen Anpassungen verlängert wurden.[i] Bei den Microsoft-Konditionenverträge handelt es sich nach Auffassung des BMI um eine „unechte Rahmenvereinbarung“,[ii] die keine konkreten Liefer- oder Abnahmeverpflichtungen enthält, sondern die Vertragsbedingungen regelt, zu denen die Bezugsberechtigten – Bund, Länder und Kommunen und andere öffentliche Auftraggeber – Einzelverträge über die Beschaffung von Microsoft-Produkten schließen können.

Die darin enthaltenen Bedingungen betreffen zum einen typische Vertragsthemen für IT-Leistungen wie Lizenzbedingungen, Gewährleistung und Haftung, zum anderen preisliche Aspekte, insbesondere eine Festlegung der anwendbaren Preislisten und die Einräumung eines volumenabhängigen Rabatts auf die Listenpreise. Die Microsoft-Konditionenverträge enthalten zudem – über einen Verweis auf die allgemeinen Microsoft-Produktbestimmungen – Regelungen zu Preisanpassungen und Produkteinstellungen sowie ‑änderungen während der Vertragslaufzeit. Diese Vertragsbedingungen basieren auf den weltweiten Microsoft-Standardverträgen. Sie bieten den Bezugsberechtigten gegenüber den Standardbedingungen von Microsoft jedoch eine Reihe von Verbesserungen, z. B. günstigere Nutzungsrechtsregelungen, weitergehende Regelungen zur Sicherheit und auch im Übrigen günstigere Konditionen (laut Homepage des Beauftragten der Bundesregierung für Informationstechnik). Zu den Verbesserungen gehören neben den bereits erwähnten Rabatten u.a. die Festschreibung bestimmter Produktspezifikationen und Preise für abgegrenzte Zeiträume.

Der konkrete Bezug von Microsoft-Leistungen auf Grundlage der Konditionenverträge erfolgt über Händler (sog. Licensing Solution Provider, kurz LSP), die vom jeweiligen Auftraggeber in der Regel mittels sog. Händler-Ausschreibungen ausgewählt werden. Die Händler werden im Rahmen dieser Ausschreibungen damit beauftragt, dem Auftraggeber Microsoft-Leistungen zu den Bedingungen der Konditionenverträge bereitzustellen. Beispielhaft ist die im Sommer 2024 veröffentlichte (aufgrund einer die produktspezifische Ausschreibung adressierende Bieterfrage inzwischen aufgehobene)[iii] Ausschreibung der Autobahn GmbH des Bundes für die „Bereitstellung von MS-Cloud Diensten und weiteren MS Produkten“ (EU-Amtsblatt 2024/S 139-431278 v. 18.7.2024) zu nennen. Gegenstand der Ausschreibung war ein Handelspartnervertrag für die Beschaffung von MS Cloud-Diensten und anderen MS-Produkten auf Grundlage der aktuellen Konditionenverträge mit einem Auftragsvolumen von EUR 60 Mio. über die Gesamtvertragslaufzeit von 4 Jahren.

Die Konditionenverträge betrafen ursprünglich vor allem MS-Office-Produkte (insbesondere MS-WORD, Excel, PowerPoint und Outlook). Bei diesen Produkten dürfte es sich aufgrund ihrer Verbreitung um den Marktstandard handeln. Das gilt auch für ihre aktuelle Vermarktung als SaaS unter der Bezeichnung „Microsoft 365“. Es liegt nahe, dass Microsoft für die MS-Office-Produkte  über Alleinstellungsmerkmale im vergaberechtlichen Sinn verfügt. Vor diesem Hintergrund wird es in der Regel vergaberechtlich zulässig sein, wenn der Wettbewerb mittels der Händlerausschreibungen auf die Händlerebene beschränkt wird, der Beschaffungsgegenstand aber in Form der MS-Office-Produkte vorgegeben ist.

Gezielte Beschaffung von Azure-Cloudleistungen über Microsoft-Konditionenverträge

Die aktuellen, über die Jahre fortgeschriebenen Konditionenverträge befassen sich jedoch nicht nur mit MS-Office-Produkten. Sie gelten inzwischen vielmehr für alle Microsoft-Produkte, einschließlich – insbesondere – den „Azure“-Cloudleistungen.[iv] Bei Azure handelt es sich um eine Cloud-Computing-Plattform, auf der vielfältige cloudbasierte Anwendungen und Dienste bereitgestellt werden, einschließlich IaaS-Diensten (wie etwa Virtual Machines, Virtual Networks und Storage Accounts), PaaS-Diensten (wie Azure App Service oder Azure SQL Database) und Managed Services (wie Azure Virtual Desktop, Azure Databricks und viele andere).

Nach den Microsoft-Konditionenverträge werden für Azure-Produkte derzeit zwar keine besonderen Rabatte gewährt. Die in den Verträgen vereinbarten allgemeinen Vertragsbedingungen gelten jedoch auch für Azure.

Auch die Händlerverträge, die die einzelnen Auftraggeber abschließen, verweisen üblicherweise auf die gesamte Produktpalette (einschließlich Azure-Cloudleistungen), die unter die Konditionenverträge fällt, so etwa die Handelspartnerausschreibung des Bundes aus dem Jahr 2021 (EU-Amtsblatt 2021/S 15-30613 und S 15-30618 v. 22.1.12021). In einigen Fällen werden Microsoft-Cloudleistungen sogar als primärer Gegenstand der Händlerausschreibung genannt (etwa in der erwähnten Ausschreibung der Autobahn GmbH des Bundes, EU-Amtsblatt 2024/S 139- 431278)[v].

Es ist jedoch nicht ersichtlich, weshalb Microsoft für Cloudleistungen über Alleinstellungsmerkmale im vergaberechtlichen Sinn verfügen sollte. Für diese Leistungen besteht vielmehr ein sehr lebhafter Wettbewerb, nicht nur unter den großen internationalen Anbietern, sondern auch mit europäischen und deutschen Anbietern. Es spricht also sehr viel dafür, dass die Leistungen gemäß § 31 Abs. 6 VgV – jedenfalls im Grundsatz – produktneutral auszuschreiben sind. Soweit ersichtlich, ist das auch die Auffassung des BMI. Denn das Beschaffungsamt des Innenministeriums weist in seiner „Unterlage für die Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen“ (UfAB) 2018.04 darauf hin, dass die Entscheidung, Softwareprodukte über die Microsoft-Konditionenverträge zu beschaffen, eine Produktfestlegung impliziert, die begründungsbedürftig ist, weil dadurch andere Produkte und Lizenzmodelle ausgeschlossen werden.[vi]

Wie die zuvor erwähnten Praxisbeispiele veranschaulichen, entsteht der Eindruck, dass dieser Aufruf in der Beschaffungspraxis jedoch nicht selten ungehört bleibt. Vielmehr scheint die Existenz der Microsoft-Konditionenverträge und ihre Erstreckung auch auf Produkte der Azure-Familie in der Praxis eine Sogwirkung zu erzeugen, Cloudleistungen hierüber zu beschaffen.

Die Autobahn GmbH des Bundes hat ihre Händlerausschreibung für die „Bereitstellung von MS-Cloud Diensten und weiteren MS Produkten“ vom Juli 2024 nach Hinweisen aus der Industrie auf einen Verstoß gegen die Produktneutralität inzwischen zwar wieder aufgehoben.[vii] Andere Händlerausschreibungen, die auch MS-Cloud Dienste umfassen, wie etwa die Microsoft-Handelspartnerausschreibung des Bundes aus dem Jahre 2021 (EU-ABl. 2021/S 15-30613 und S 15-30618) wurden demgegenüber erfolgreich zum Abschluss gebracht.[viii] Auf diese Weise erfolgt über die Microsoft-Händlerauschreibungen auf Grundlage der Microsoft-Konditionenverträge faktisch ein Ausschluss des Wettbewerbs für Cloudleistungen durch die Hintertür. Das ist unseres Erachtens – aufgrund der fehlenden vergaberechtlichen Alleinstellungsmerkmale oder einer sonstigen Grundlage für die Produktspezifikation – vergaberechtlich unzulässig. Darüber hinaus ist diese Praxis auch unter wirtschaftlichen Aspekten (Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit) bedenklich und verstärkt bzw. schafft technische Abhängigkeit von Produkten eines einzigen Herstellers (sog. „Vendor Lock-In“).

Unzulässige Bevorzugung durch Microsoft-Konditionenverträge

Auch unabhängig davon ist unseres Erachtens fraglich, ob die Konditionenverträge nicht einen vergaberechtlich – weil andere Anbieter diskriminierenden – unzulässigen Vorteil für Microsoft begründen. Denn der Bund eröffnet damit für Microsoft ein vertragliches Sonderregime, mit dem der – für den Bund verpflichtende – Grundsatz, dass bei der Beschaffung von IT-Leistungen die einheitlichen Vertragsmuster der EVB-IT zu verwenden sind,[ix] durchbrochen wird. Diese Vertragsmuster führen gerade beim Einkauf von IT-Standardprodukten nicht selten zu Problemen und Konflikten. Denn Anbieter verwenden für solche Leistungen typischerweise eigene Standardverträge mit allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), die weltweit mehr oder weniger einheitlich sind und von denen sie auch bei öffentlichen Kunden nicht oder nur in Ausnahmefällen abweichen. Das gilt auch für Cloud-Produkte: alle Cloud-Anbieter  nutzen einheitliche Vertragsmuster, die sich in vielen Punkten nur schwer mit den EVB-Standardbedingungen vereinbaren lassen.

Die im Jahr 2022 eingeführten EVB-IT Cloud lösen diese Probleme nicht vollständig. Zwar erlauben die EVB-IT Cloud in bestimmten Grenzen auch die Einbeziehung von AGB der Anbieter. Eine vorrangige Einbeziehung von Anbieter-AGB ist jedoch nur in Bezug auf bestimmte, eng definierte Punkte möglich. [x] Der Auftraggeber muss eine Einbeziehung von Anbieter-AGB zudem durch entsprechende Vorgaben im Vertragsentwurf im Einzelfall ausdrücklich zulassen. Andere Vertragsbedingungen der Anbieter können von vornherein nur nachrangig einbezogen werden; sie gelten damit nur, soweit die EVB-IT ihrerseits keine abweichenden Regelungen treffen. Das Kernproblem wird dadurch nicht gelöst, weil die Standardbedingungen vieler Anbieter gerade auch Themen betreffen, bei denen den Anbieter-AGB kein Vorrang eingeräumt werden darf. Das gilt etwa für die kommerziell wesentlichen Fragen der Preis- und Produktanpassung während der Vertragslaufzeit. Damit verbleibt es in diesen und anderen zentralen Punkten beim Konflikt zwischen den Geschäfts- und Vertragsmodellen der Anbieter und den Standardvorgaben der EVB-IT. Daraus ergeben sich erhebliche Praxisprobleme, die die Beschaffung von Cloudleistungen erschweren oder verteuern.

Durch die Konditionenverträge kommt Microsoft im Ergebnis in den Genuss deutlich günstigerer Vertragsbedingungen, als das für sämtliche anderen Anbieter von Cloudleistungen über die EVB-IT Vertragsmuster der Fall ist.

Diese ist zwar direkt zwischen dem Bund und dem Anbieter ausverhandelt. Sie beruht aber auf den weltweiten Standardverträgen von Microsoft. Dadurch entfällt für Microsoft-Produkte aber die ansonsten aufwendige Konfliktlösung zwischen den EVB-IT-Standardbedingungen und den Standardbedingungen des jeweiligen (Dritt-)Anbieters. Denn durch die Bezugnahme auf die Microsoft-Konditionenverträge erkennen die Auftraggeber vorab die Microsoft-Bedingungen an. Andere Cloud-Anbieter, mit denen die öffentliche Hand keine entsprechende Konditionenvereinbarung geschlossen hat, haben diese Möglichkeit nicht Sie müssen vielmehr jedes Mal erst langwierige Verhandlungen mit den Auftraggebern über die Anerkennung ihrer Vertragsbedingungen führen. Oder sie müssen Zwischenhändler einschalten, die die kommerziellen Risiken, die sich aus den unterschiedlichen Vertragsbedingungen ergeben, übernehmen, was mit erheblichen Mehrkosten verbunden ist. In beiden Fällen ergibt sich für die Anbieter ein spürbarer Wettbewerbsnachteil.

Angesichts dessen verstoßen die Microsoft-Konditionenverträge in ihrer aktuellen Form nach unserem Verständnis gegen das Vergaberecht. Sie verschaffen dem Vertragspartner Microsoft für seine Cloudprodukte einen signifikanten, sachlich nicht gerechtfertigten Vorteil gegenüber anderen Cloudanbietern.

Ein solcher Vorteil mag für MS-Office-Produkte, bei denen Microsoft über vergaberechtliche Alleinstellungsmerkmale verfügt, jedenfalls gerechtfertigt sein. Bei MS-Office-Produkten hat der Bund aufgrund des fehlenden Wettbewerbs faktisch keine andere Wahl, als sich auf die Bedingungen des Herstellers einzulassen. Zugleich gibt es keinen konkurrierenden Anbieterkreis, demgegenüber auf Gleichbehandlung geachtet werden müsste. Bei der Einräumung einer ähnlich privilegierten Stellung auch für andere Produkte, insbesondere Cloudleistungen, ist das jedoch nicht der Fall. Hier bestehen in der Regel gerade keine vergaberechtlichen Alleinstellungsmerkmale für Microsoft. Vielmehr existiert ein aktiver nationaler und internationaler Wettbewerb.

Sind Konditionenverträge ausschreibungspflichtig?

Schließlich stellt sich auch die Frage, ob der Abschluss der Microsoft-Konditionenverträge nicht schon als solcher vergaberechtswidrig ist, weil er ohne EU-weite Ausschreibung erfolgt ist. Zwar existiert Rechtsprechung und Schrifttum, wonach die Konditionenverträge keine Beschaffungsverträge im Sinne des Vergaberechts sind. Begründet wird das mit dem Argument, dass Konditionenverträge keine (eigene) Liefer- bzw. Abnahmeverpflichtungen begründen (so VK Düsseldorf, Beschluss v. 23.5.2008 – VK-7/2008-L, unter III.5; Kulartz/Opitz/Steding, Vergabe von IT-Leistungen, 2. Aufl. 2015, S. 73 f.; ähnlich auch die UfAB, Abschnitt B. 4.1.5: „unechte Rahmenvereinbarung“). Vielmehr würden solche Verpflichtungen erst durch Einzelverträge begründet, die typischerweise über die Abrufe bei den Händlern erfolgten.

Unseres Erachtens ist dieses Argument nicht überzeugend. Denn es lässt sich argumentieren, dass eine solche enge Definition des Begriffs der Rahmenvereinbarung gegen die zugrundeliegende EU-Vergaberichtlinie 2024/24 verstößt. Deren Artikel 33 Abs. 1 Unterabs. 2 definiert eine Rahmenvereinbarung als „eine Vereinbarung zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern und einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern, die dazu dient, die Bedingungen für die Aufträge, die im Laufe eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge“. Konditionenverträge erfüllen jedoch jedes Merkmal des Wortlauts dieser Definition.

Dass die Verträge keine Regelung zu Mengen enthalten, ist dabei unschädlich, weil eine Regelung zu Mengen kein zwingendes Merkmal („gegebenenfalls“) einer Rahmenvereinbarung ist. Dieses Ergebnis teilt die Definition der Rahmenvereinbarung in § 103 Abs. 5 GWB, die auf die Erwähnung der möglichen Festlegung von Mengen sogar gänzlich verzichtet. Unabhängig von der Rechtsprechung zur Nennung von Mindest- und Höchstabnahmemengen bei der Vergabe von Rahmenvereinbarungen lässt sich somit argumentieren, dass das Vorhandensein einer Abnahmemenge jedenfalls nicht konstitutiv für das Vorliegen einer Rahmenvereinbarung ist.

Vor diesem Hintergrund ist es möglicherweise nur eine Frage der Zeit, bis die vergaberechtliche Zulässigkeit von Konditionenvereinbarungen, wie sie mit Microsoft geschlossen wurden, auf den Prüfstand gestellt wird. Sollten die Vereinbarungen für rechtswidrig befunden werden, müssten sie beendet oder aber auf MS-Office-Produkte beschränkt werden.

Jedenfalls aber dürften Angriffe auf Händlerausschreibungen, die pauschal auf sämtliche über die Konditionenvereinbarung beziehbaren Microsoft-Produkte verweisen und damit einen „Fast Track“ auch zur Beschaffung von Cloudprodukten eröffnen, für die es an sich einen funktionierenden Wettbewerb gibt, gute Erfolgsaussichten haben. Vor diesem Hintergrund wäre es an der Zeit, die aktuelle Beschaffungspraxis der öffentlichen Hand und die Privilegierung eines einzelnen Anbieters bei Cloudleistungen zu überdenken.

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[i] Die aktuellen Verträge wurden im Februar 2021 geschlossen und haben eine unbegrenzte Laufzeit; der der letztmals im Jahr 2015 als Teil der Konditionenvereinbarung abgeschlossene „Select-Plus“-Vertrag läuft Ende Mai 2025 aus. Informationen zu den Microsoft-Konditionenverträgen sind vom Beauftragten der Bundesregierung für Informationstechnik veröffentlich unter https://www.cio.bund.de/Webs/CIO/DE/digitale-loesungen/it-beschaffung/microsoft-konditionenvertraege/microsoft-konditionenvertraege-node.html
[ii] So die vom Beschaffungsamt des BMI herausgegebene „Unterlage für die Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen“ (UfAB) 2018.04, abrufbar über die Homepage des Beauftragten der Bundesregierung für Informationstechnik, Abschnitt B 4.1.5 (Seite 66).
[iii] Die EU-Bekanntmachung der Aufhebung (EU-ABl. 2024/S 166-513182 vom 27. August 2024) enthält zwar keine Gründe. Aus der Aufhebungsmitteilung an die für das Vergabeverfahren registrierten Bieter, die den Verfassern vorliegt, ergibt sich aber, dass die Ausschreibung aufgehoben wurde, weil eine Neuausschreibung geplant ist, die auch Produkte anderer Anbieter zulässt.
[iv] Zwar umfasst der im Rahmen der Konditionenverträge ursprünglich abgeschlossene „Select-Plus“-Vertrag explizit keine Online-Dienste und dementsprechend auch keine über das Internet bereitgestellten Cloud-Leistungen.  Die Konditionenvereinbarung umfasst jedoch seit jeher auch einen sog. „Konzernvertrag“ (Enterprise Agreement), der – über einen Verweis auf die öffentlich zugänglichen Microsoft-Produktbestimmungen – auch Azure-Leistungen einschließt. Nach dem Auslaufen des Select-Plus-Vertrags im Jahr 2025 wird der Konzernvertrag (aktuell in der Fassung von 2021) die einzige Vertragsbasis für die Beschaffung von Microsoft-Produkten sein, die dann uneingeschränkt auch für Azure-Cloudleistungen gilt.
[v] Auch eine aktuelle Ausschreibung der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein, EU-Amtsblatt 2024/S 203-627612 v. 17.10.2024 betraf laut Leistungsverzeichnis ausdrücklich auch bestimmte Azure-Leistungen, u.a. Azure Prepayment. Diese Produktvorgabe wurde vom Auftraggeber nach einer auf die Produktneutralität abzielenden Bieterfrage wieder gestrichen.
[vi]  „Unterlage für die Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen“ (UfAB) 2018.04, abrufbar über die Homepage des Beauftragten der Bundesregierung für Informationstechnik, Abschnitt B 4.1.5 (Seite 66).
[vii] Die EU-Bekanntmachung der Aufhebung (EU-ABl. 2024/S 166-513182 vom 27. August 2024) enthält zwar keine Gründe. Aus der Aufhebungsmitteilung an die für das Vergabeverfahren registrierten Bieter, die den Verfassern vorliegt, ergibt sich aber, dass die Ausschreibung aufgehoben wurde, weil eine Neuausschreibung geplant ist, die auch Produkte anderer Anbieter zulässt.
[viii] Siehe EU-Amtsblatt 2021/S 127-336510 v. 5.7.2021 und S 132-350615 v. 12.7.2021.
[ix] Ziffer 4.3 der Verwaltungsvorschriften zu § 55 BHO.
[x] Diese betreffen Leistungsort, Übergabepunkt, Nutzer, sonstigen Nutzungsumfang/Lizenzmetrik, Endgeräte/Zugang, Datensicherung, Gutschriften bei Nichtverfügbarkeit, Protokollierung und Reporting.

Kontribution

Der Beitrag wurde gemeinsam mit Rechtsanwalt Dr. Roland M. Stein, LL.M. Eur. verfasst.