Gemischte Aufträge in der Verteidigungsvergabe: Komplexität und Konsequenzen

Die Vergabe verteidigungs- oder sicherheitsspezifischer öffentlicher Aufträge betrifft insbesondere die Beschaffung von Militärausrüstung sowie damit unmittelbar verbundene Liefer-, Dienst- und Bauleistungen. Für diese Aufträge gilt das spezielle EU-Verteidigungsvergaberecht, in Deutschland insbesondere in der VSVgV und VOB/A-VS umgesetzt. Der EuGH hat erstmals klargestellt, welches Vergaberegime bei gemischten Aufträgen anzuwenden ist, wenn das Verteidigungsvergaberecht mit dem allgemeinen Vergaberecht kollidiert.

§ 111 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 5 GWB; Art. 16 RL 2014/24/EU; Art. 3 RL 2009/81/EG.

Leitsätze

Entscheidet sich ein öffentlicher Auftraggeber bei einem gemischten, objektiv trennbaren Auftrag für eine einheitliche Vergabe, um das EU-Verteidigungsvergaberecht anzuwenden, muss er diese Entscheidung durch objektive Gründe rechtfertigen. Wählt er hingegen die Anwendung des allgemeinen Vergaberechts, ist eine solche Begründung nicht erforderlich.

Sachverhalt

Das italienische Verteidigungsministerium vergab für die Luftwaffe einen Dienstleistungsauftrag zum Be- und Entladen, Stapeln und Umlagern von Materialien, einschließlich Frachtumschlag und Lagerung von Munition und Sprengstoffen. Es wendete nicht das EU-Verteidigungsvergaberecht (RL 2009/81/EG) an, sondern führte ein offenes Verfahren nach den Regeln des allgemeinen Vergaberechts (RL 2014/24/EU) durch. Anders als die EU-Kommission ging das Ministerium davon aus, dass die verschiedenen Teile des Auftrags zwar objektiv trennbar sind, aber aufgrund des gleichzeitigen Frachtumschlages als ein einziger Auftrag zu behandeln seien.

Die Entscheidung

Aufgrund des sensiblen Charakters der Beschaffung im Verteidigungsbereich gilt auf europäischer Ebene mit der RL 2009/81/EG ein besonderer Rechtsrahmen, der in Deutschland unter anderem in der VSVgV und der VOB/A-VS umgesetzt ist. Öffentliche Aufträge, die diesem Rechtsrahmen unterfallen, sind nach Art. 15 Abs. 1 Buchst. a RL 2014/24/EU vom Anwendungsbereich des allgemeinen Vergaberechts, das in Deutschland insbesondere in der VgV und der VOB/A-EU umgesetzt ist, ausgenommen (Rdnr. 37).

Munition und Sprengstoff sind zweifellos Militärausrüstung im Sinne des § 104 Abs. 1 Nr. 1 GWB. Dienstleistungen wie Umschlag und Lagerung entsprechender Fracht können gemäß § 104 Abs. 1 Nr. 3 GWB in Zusammenhang mit dieser Militärausrüstung stehen, da dadurch ein physischer Zugang zu den transportierten Gütern sowie zu sensiblen Informationen bestehen kann (Rdnr. 34 f.). Da im vorliegenden Fall nur ein Teil der Frachtladungen Militärausrüstung enthält und die übrigen Ladungen nicht für militärische Zwecke konzipiert oder angepasst wurden, ist der Dienstleistungsauftrag als gemischt einzuordnen. Er betrifft sowohl Leistungen, die unter das EU-Verteidigungsvergaberecht (RL 2009/81/EG, insbesondere VSVgV und VOB/A-VS) fallen, als auch solche, die dem allgemeinen Vergaberecht (RL 2014/24/EU, insbesondere VgV und VOB/A-EU) unterliegen (Rdnr. 38).

Art. 3 RL 2009/81/EG verpflichtet öffentliche Auftraggeber grundsätzlich, bei gemischten Aufträgen das spezielle Verteidigungsvergaberecht anzuwenden. Demgegenüber eröffnet Art. 16 RL 2014/24/EU lediglich die Möglichkeit, die RL 2009/81/EG unter bestimmten Voraussetzungen auf solche Aufträge anzuwenden. Die jeweiligen Anwendungsbereiche unterscheiden sich daher in bestimmten Aspekten (Rdnr. 40 ff.).

Bei gemischten Aufträgen mit objektiv nicht trennbaren Teilen erlaubt Art. 16 Abs. 4 RL 2014/24/EU die Vergabe nach dem speziellen Verteidigungsvergaberecht, verlangt sie jedoch nicht. Dem öffentlichen Auftraggeber steht es daher frei, entweder das allgemeine Vergaberecht oder das Verteidigungsvergaberecht anzuwenden (Rdnr. 45).

Bei gemischten Aufträgen mit objektiv trennbaren Teilen erlaubt Art. 16 Abs. 2 RL 2014/24/EU dem öffentlichen Auftraggeber, entweder getrennte Aufträge zu vergeben, wobei die jeweils anwendbare Richtlinie anhand der Merkmale der Teile bestimmt wird, oder einen einzigen gemischten Auftrag zu vergeben. Entscheidet er sich dafür, auf diesen Auftrag die RL 2009/81/EG anzuwenden, muss diese Wahl nach Art. 16 Abs. 2 Unterabs. 3 Buchst. b RL 2014/24/EU aus objektiven Gründen gerechtfertigt sein. Eine solche Anforderung besteht hingegen nicht, wenn der Auftraggeber – wie hier – einen einzigen Auftrag unter Anwendung der RL 2014/24/EU vergibt (Rdnr. 46 f.).

Die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, einen einzigen Auftrag zu vergeben, darf nach Art. 16 Abs. 2 Unterabs. 4 RL 2014/24/EU nicht dazu dienen, Aufträge von der Anwendung des speziellen Verteidigungsvergaberechts oder des allgemeinen Vergaberechts auszunehmen. Diese Vorgabe gilt auch, wenn der Auftrag nach dem allgemeinen Vergaberecht vergeben wird. Eine solche Umgehung würde gegen das Gebot von Treu und Glauben verstoßen und Art. 16 Abs. 2 Unterabs. 3 Buchst. b RL 2014/24/EU seiner praktischen Wirksamkeit berauben (Rdnr. 48 f.).

Da die Kollisionsregel des Art. 16 RL 2014/24/EU gegenüber der Vorschrift des Art. 3 RL 2009/81/EG jünger und detaillierter ist, gilt letztere nach dem Willen des Unionsgesetzgebers als überholt (Rdnr. 50).

Rechtliche Würdigung

Die Luxemburger Richter stellen klar, dass die Kollisionsregel für gemischte Aufträge des speziellen Verteidigungsvergaberechts (Art. 3 RL 2009/81/EG) gegenüber der jüngeren und genaueren Kollisionsvorschrift des allgemeinen Vergaberechts (Art. 16 RL 2014/24/EU) zurücktritt und damit obsolet ist. Dieses Judiz ist zu begrüßen, da das Zusammenspiel von Muss- und Kann-Bestimmungen in den genannten Vorschriften bislang nicht ausdrücklich berücksichtigt wurde und Art. 3 RL 2009/81/EG weder durch die RL 2014/24/EU noch durch andere EU-Rechtsakte geändert oder aufgehoben wurde (GA Norkus, Schlussanträge v. 10.7.2025 – C‑769/23 „Mara“, Rdnr. 39; vgl. auch Heuninckx, in Caranta/Sanchez-Graells, European Public Procurement, Commentary on Directive 2014/24/EU, Art. 16.08). Eine Änderung von Art. 3 RL 2009/81/EG ist auch im Rahmen der laufenden Überarbeitung auf europäischer Ebene aktuell nicht vorgesehen (vgl. COM(2025) 823 final v. 17.6.2025).

Der EuGH weist darauf hin, dass bei Aufträgen mit objektiv nicht trennbaren Teilen – etwa der Beschaffung eines Waffensystems, das aus verschiedenen technischen Elementen besteht und im Verbund funktioniert – eine Wahlmöglichkeit besteht, die an keine Bedingungen geknüpft ist (GA Norkus, Schlussanträge v. 10.7.2025 – C‑769/23 „Mara“, Rdnr. 34). Diese Wahlmöglichkeit kommt im Wortlaut des § 111 Abs. 4 Nr. 2 GWB nur unzureichend zum Ausdruck, ergibt sich jedoch bei europarechtskonformer Auslegung aus Art. 16 Abs. 4 Halbs. 2 RL 2014/24/EU sowie aus der Gesetzesbegründung (vgl. BT‑Drs. 18/6281, S. 86). § 111 Abs. 4 Nr. 1 GWB, wonach sich das anwendbare Vergaberegime nach dem Hauptgegenstand des Auftrags richtet, findet insoweit keine Anwendung.

Bei einem gemischten Auftrag mit objektiv trennbaren Teilen kann der öffentliche Auftraggeber zwar ebenfalls entscheiden, das besondere Verteidigungsvergaberecht (RL 2009/81/EG, insbesondere VSVgV und VOB/A‑VS) für den Gesamtauftrag anzuwenden, jedoch nur, wenn diese Entscheidung objektiv gerechtfertigt ist und nicht allein dem Zweck dient, die Anwendung der Vergabevorschriften zu umgehen. Es ist daher nicht erforderlich, dass der verteidigungs- oder sicherheitsspezifische Auftragsteil den geltenden EU‑Schwellenwert erreicht, wie dies etwa in den Fällen des § 111 Abs. 3 Nr. 3 und Nr. 4 GWB vorgesehen ist. § 111 Abs. 3 Nr. 2 GWB verdeutlicht, dass bei verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen Aufträgen der allgemeine Wettbewerbsgrundsatz gegenüber dem nationalen Sicherheitsinteresse nachrangig ist.

Neben der Option, bei objektiver Trennbarkeit das besondere Verteidigungsvergaberecht (RL 2009/81/EG, insbesondere VSVgV und VOB/A‑VS) anzuwenden, besteht auch die Möglichkeit, den Gesamtauftrag dem allgemeinen Vergaberecht (RL 2014/24/EU, insbesondere VgV und VOB/A‑EU) zu unterwerfen. Nach der Rechtsprechung des EuGH (abweichend von GA Norkus, Schlussanträge v. 10.7.2025 – C‑769/23 „Mara“, Rdnr. 33) bedarf diese Entscheidung keiner objektiven Rechtfertigung, darf jedoch nicht allein dem Zweck dienen, die Anwendung des allgemeinen Vergaberechts zu umgehen. Zwar kommt diese Wahlfreiheit im GWB nicht so deutlich wie im Erwägungsgrund 13 der RL 2014/24/EU zum Ausdruck; sie ergibt sich jedoch bei einer europarechtskonformen Auslegung des § 111 Abs. 3 Nr. 2 GWB, dessen Wortlaut („kann“) in diesem Sinne zu verstehen ist.

Fehlen objektive Rechtfertigungsgründe für die Anwendung des Verteidigungsvergaberechts auf den Gesamtauftrag, ist umstritten, ob der öffentliche Auftraggeber das allgemeine Vergaberecht auf den Gesamtauftrag anwenden darf (so wohl GA Norkus, Schlussanträge v. 10.7.2025 – C‑769/23 „Mara“, Rdnr. 33) oder ob er auf eine Gesamtvergabe verzichten und stattdessen getrennte Aufträge für jeden Teil nach den Vorschriften des allgemeinen Vergaberechts und des Verteidigungsvergaberechts vergeben muss (§ 111 Abs. 1 Alt. 1, Abs. 2 GWB), wie dies von Teilen der Kommentarliteratur gefordert wird.

Für öffentliche Aufträge, die sowohl verteidigungs- und sicherheitsspezifische Leistungen (§ 104 GWB) als auch gewöhnliche Bau-, Dienst- oder Lieferleistungen (§ 103 GWB) umfassen, bestimmt sich das anwendbare Vergaberecht nicht nach dem Hauptgegenstand des Auftrags (vgl. dazu § 110 GWB). Für die Anwendung des besonderen Verteidigungsvergaberechts (insbesondere VSVgV und VOB/A‑VS) genügt es zwar zunächst, dass auch nur ein – selbst geringfügiger – Teil der Leistungen als verteidigungs- oder sicherheitsspezifisch einzuordnen ist. Hinzutreten müssen jedoch zwei Voraussetzungen: (1.) Die Vergabe eines Gesamtauftrags muss aus objektiven Gründen gerechtfertigt sein (§ 111 Abs. 3 Nr. 2 GWB, Art. 16 Abs. 2 Unterabs. 3 Buchst. b RL 2014/24/EU) und (2.) die Entscheidung darf nicht dem Zweck dienen, die Auftragsvergabe von Vergabevorschriften auszunehmen (§ 111 Abs. 5 GWB, Art. 16 Abs. 2 Unterabs.  4 RL 2014/24/EU). Letzteres wird ausdrücklich betont, um die Umgehung der Pflicht zur Durchführung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens zu verhindern (Steinicke, in: Steinicke/Vesterdorf, Brussels Commentary on EU Public Procurement Law, 2018, Art. 16 RL 2014/24/EU Rdnr. 8).

Die Wahlmöglichkeit des öffentlichen Auftraggebers, bei objektiver Trennbarkeit einen Gesamtauftrag entweder nach dem allgemeinen Vergaberecht oder nach den Spezialvorschriften des Verteidigungsvergaberechts zu vergeben, steht im Einklang mit den Richtlinienzielen. Die RL 2009/81/EG verfolgt einerseits das Ziel, einen EU‑Markt für Verteidigungsgüter zu schaffen (Erwägungsgrund 2) und den Verteidigungssektor für den Wettbewerb zu öffnen (Erwägungsgrund 15). Andererseits sind die Sicherheitsbedürfnisse der Mitgliedstaaten im sensiblen Verteidigungsbereich zu berücksichtigen (Erwägungsgründe 4 und 8). Vor diesem Hintergrund sind öffentliche Auftraggeber am besten in der Lage, im Einzelfall zu entscheiden, ob das spezielle Verteidigungsvergaberecht (RL 2009/81/EG, insbesondere VSVgV und VOB/A‑VS) oder das wettbewerbsorientierte allgemeine Vergaberecht (RL 2014/24/EU, insbesondere VgV und VOB/A‑EU) gerechtfertigt ist. In Beschaffungsfällen, in denen die verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen Elemente eines Auftrags marginal sind, kann es auch im Interesse des Auftraggebers liegen, das allgemeine Vergaberecht anzuwenden (so GA Norkus, Schlussanträge v. 10.7.2025 – C‑769/23 „Mara“, Rdnr. 41).

Praxistipp

§ 111 Abs. 3 und 5 GWB sollen weder im Rahmen des erwarteten Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge (BT-Drs. 21/1934) noch im Rahmen des Gesetzes zur beschleunigten Planung und Beschaffung für die Bundeswehr (BR-Drs. 20/26) geändert werden. Die EuGH-Entscheidung bleibt daher weiterhin von zentraler Bedeutung.

Die objektiven Gründe im Sinne des § 111 Abs. 3 Nr. 2 GWB, die die Vergabe eines Gesamtauftrags rechtfertigen, sind weder im EU‑Recht noch im nationalen Recht näher definiert. Dem öffentlichen Auftraggeber steht hinsichtlich der objektiven Trennbarkeit ein Beurteilungsspielraum zu, der nur eingeschränkt überprüfbar ist. Überwiegend werden wirtschaftliche oder technische Gründe genannt (BT‑Drs. 18/6281,  85). Darüber hinaus können auch Erwägungen zur effizienten Ressourcenverwaltung auf Seiten des Auftragnehmers und/oder des Auftraggebers anerkannt werden (Heuninckx, in Caranta/Sanchez‑Graells, European Public Procurement, Commentary on Directive 2014/24/EU, Art. 16.04). Ein pauschaler Hinweis auf die Sensibilität verteidigungs- und sicherheitsrelevanter Aufträge genügt hingegen nicht, um objektivierte Gründe für einen Gesamtauftrag darzulegen.

Holger Schröder

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht Holger Schröder verantwortet als Partner bei Rödl & Partner in Nürnberg den Bereich der vergaberechtlichen Beratung. Er betreut seit vielen Jahren zahlreiche Verfahren öffentlicher Auftraggeber, Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber zur Beschaffung von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen von der Bekanntmachung bis zur Zuschlagserteilung. Er ist Autor zahlreicher Fachveröffentlichungen und und referiert regelmäßig zu vergaberechtlichen Themen. Herr Schröder ist Lehrbeauftragter für Vergaberecht an der Hochschule für Wirtschaft und Umwelt Nürtingen-Geislingen und ständiges Mitglied im gemeinsamen Prüfungsausschuss „Fachanwalt für Vergaberecht“ der Rechtsanwaltskammern Nürnberg und Bamberg.