Die VK Saarland stellt klar: Wer bei ausgeschriebener Stahl-Modulbauweise ein Stahlbeton-System anbietet, bietet ein Aliud. Technische Gleichwertigkeit ersetzt keine formale Konformität mit der Leistungsbeschreibung.
§ 16 EU Nr. 2 VOB/A; § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A
Leitsatz (amtlich)
- Eine Änderung der Vergabeunterlagen ist dann anzunehmen, wenn der Bieter etwas Anderes anbietet, als der Auftraggeber im Rahmen seines Leistungsbestimmungsrechts verlangt und das Angebot dem vom Auftraggeber nachgefragten Gegenstand nicht entspricht.
- Schreibt ein Auftraggeber eine Stahl-Modulbauweise aus, stellt ein angebotenes Bausystem aus Stahlbetonfertigteilen aufgrund des Verbunds der Werkstoffe von Beton und Stahl auch bei einer integrierten Stahlkonstruktion keine Stahl–Modulbauweise dar, sondern ist als ein Aliud zu klassifizieren.
Sachverhalt
Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens war ein offenes Verfahren nach VOB/A-EU zur schlüsselfertigen Errichtung eines Kindergartens in Modulbauweise. Als alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis vorgesehen. Die Vergabeunterlagen und die zugrundeliegende Baugenehmigung forderten explizit ein „dauerhaftes Modulgebäude in Stahlbauweise“. Die funktionale Leistungsbeschreibung (LB) präzisierte dies durch Vorgaben zur System-Stahlkonstruktion, zur Vorfertigung der Raummodule im Werk sowie zur Ausführung der Innen- und Außenwände (innenseitig) in Trockenbauweise mit doppelter Beplankung. Nebenangebote waren ausgeschlossen. Die „Aufforderung zur Angebotsabgabe“ enthielt eine sogenannte Abwehrklausel. Diese legte fest, dass abweichende Geschäfts-, Liefer- oder Zahlungsbedingungen des Bieters nicht Vertragsbestandteil werden sollten.
Die Antragstellerin (ASt) gab ein Angebot ab, dessen Tragsystem auf Stahlbetonfertigteilen mit integrierter Stahlkonstruktion basierte. Die Lastabtragung erfolgte hierbei sowohl über das Stahlskelett als auch über die aussteifenden Betonwände. Zudem sah die Baubeschreibung der ASt für tragende Innenwände keine doppelte Trockenbau-Beplankung vor. Die Antragsgegnerin (AG) schloss das Angebot wegen unzulässiger Änderungen an den Vergabeunterlagen gemäß § 16 EU Nr. 2 i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A aus. Hiergegen wandte sich die ASt mit dem Argument, ihr Hybrid-System erfülle die Anforderungen der Stahlmodulbauweise funktional gleichermaßen.
Die Entscheidung
Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurück. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin sei rechtmäßig erfolgt.
Das Angebot der Antragstellerin sei zu recht ausgeschlossen worden, da es unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen enthalte. Die Vergabekammer stellt klar, dass eine Änderung der Vergabeunterlagen bereits dann vorliegt, wenn ein Bieter inhaltlich etwas anderes anbietet, als vom Auftraggeber nachgefragt, und das Angebot dem ausgeschriebenen Auftragsgegenstand nicht entspricht. Der Änderungsbegriff sei weit zu verstehen; es komme nicht auf formale Eingriffe in die Unterlagen an, sondern auf die materielle Abweichung vom Leistungsgegenstand. Maßgeblich sei der objektive Empfängerhorizont eines durchschnittlichen fachkundigen Bieters, unter Einbeziehung sämtlicher Vergabeunterlagen einschließlich der in Bezug genommenen Baugenehmigung.
Die Auslegung der Vergabeunterlagen ergab für die Vergabekammer eindeutig, dass ein Modulgebäude in Stahlbauweise geschuldet war. Zwar sei der Begriff „Modulbau“ nicht einheitlich definiert und der Vorfertigungsgrad nicht exakt festgelegt; aus dem Gesamtzusammenhang von Bekanntmachung, funktionaler Leistungsbeschreibung und Baugenehmigung folge jedoch klar, dass eine Stahl-Modulbauweise und nicht eine Stahlbeton- oder Hybridbauweise verlangt wurde.
Ein Bausystem aus Stahlbetonfertigteilen stelle auch bei integrierter Stahlkonstruktion keine Stahl-Modulbauweise dar. Stahlbeton sei ein Verbundwerkstoff, bei dem Beton und Stahl funktional untrennbar zusammenwirken. Der Beton könne nicht als bloße, austauschbare Füllung angesehen werden. Da die Antragstellerin selbst vorgetragen habe, dass die Außenwände aus Stahlbeton der Lastabtragung dienten, könne das System nicht auf eine reine Stahlkonstruktion „reduziert“ werden. Das angebotene System sei daher als Aliud gegenüber dem ausgeschriebenen Leistungsgegenstand zu qualifizieren.
Unabhängig davon liege eine weitere unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen darin, dass das Angebot hinsichtlich der Außenwände innen von der geforderten doppelten Trockenbau-Beplankung abwich. Aus der Baubeschreibung der Antragstellerin ergebe sich, dass für tragende (und damit auch für außenliegende) Innenwände keine entsprechende Beplankung vorgesehen sei. Die nachträgliche Erklärung, die Beplankung werde gleichwohl ausgeführt, stelle eine unzulässige Angebotsänderung dar und könne den Mangel nicht heilen.
Nach Ansicht der Vergabekammer werde die Änderungen der Vergabeunterlagen auch nicht durch die Abwehrklausel in der Aufforderung zur Angebotsabgabe „geheilt“. Die in den Vergabeunterlagen enthaltene Abwehrklausel (Nichtgeltung abweichender Geschäfts-, Liefer- oder Zahlungsbedingungen) sei nicht einschlägig, da es sich nicht um Vertragsbedingungen, sondern um die konkrete Ausgestaltung des Leistungsgegenstands handele. Auch eine Angebotsaufklärung nach § 15 EU VOB/A sei nicht geboten gewesen, da das Angebot eindeutig von den Vorgaben abwich und eine Aufklärung auf eine unzulässige Nachverhandlung hinausgelaufen wäre.
Rechtliche Würdigung
Die Entscheidung fügt sich in die restriktive Linie der Rechtsprechung zur Unzulässigkeit von Änderungen an den Vergabeunterlagen ein und schärft die Abgrenzung zwischen einer (heilbaren) Unklarheit und einem (nicht heilbaren) Aliud. Wenn der Auftraggeber sein Leistungsbestimmungsrecht rechtmäßig auf einen bestimmten Werkstoff oder eine Bauweise verengt hat, ist die technische Gleichwertigkeit eines anderen Systems im Rahmen der Wertung unerheblich.
Die Entscheidung betont, dass das Transparenzgebot und die Gleichbehandlung der Bieter nur gewahrt bleiben, wenn die Vergleichbarkeit der Angebote auf Basis der identischen Leistungsbeschreibung sichergestellt ist. Das Risiko einer eigenmächtigen funktionalen Interpretation der Vergabeunterlagen trägt allein der Bieter.
Praxistipps
Der Beschluss der VK Saarland stärkt die Verlässlichkeit der Vergabeunterlagen. Er erinnert daran, dass der Grundsatz der Vergleichbarkeit der Angebote nur dann gewahrt bleibt, wenn der Auftraggeber das erhält, was er explizit nachgefragt hat. Technische Gleichwertigkeit ist im formalisierten Vergabeverfahren kein Ersatz für die geforderte Konformität, sofern der Auftraggeber sein Leistungsbestimmungsrecht rechtmäßig ausgeübt hat.
Gleichzeitig verdeutlicht die Entscheidung die Risikoverteilung im Vergabeverfahren und bietet wichtige Anhaltspunkte für die Verfahrensgestaltung.
Aus Bietersicht zeigt der Beschluss noch einmal deutlich, dass im Rahmen der Angebotsabgabe im offenen Verfahren kein Raum für „gut gemeinte“ Optimierungen der Leistungsbeschreibung ist. Sollten wie hier Nebenangebote ausgeschlossen sein, verbleibt nur die Bieterfrage.
Die Bieterfrage ist auch dann das richtige Instrument, wenn für sie unklare Begriffe wie „Modulbau“ verwendet werden.
Erscheint eine technische Vorgabe (z.B. die Fixierung auf Stahlbauweise) sachwidrig oder diskriminierend, sollte dies zwingend vor Angebotsabgabe gerügt werden. Werden Abweichungen erst im Angebot „versteckt“, ist der Ausschluss aufgrund der Präklusionswirkung rechtmäßig.
Aus Auftraggebersicht ist die Entscheidung ein Plädoyer für eine technisch präzise Leistungsbestimmung. Die Einbeziehung der Baugenehmigung in die Vergabeunterlagen erwies sich hier als entscheidend für die Auslegung. Auftraggeber sollten alle planungsrelevanten Dokumente zum Bestandteil der Leistungsbeschreibung machen.
Annett Hartwecker
Rechtsanwältin und Fachanwältin für Vergaberecht Annett Hartwecker ist Partnerin der Kanzlei gunnercooke, Berlin. Sie verfügt über umfangreiche Erfahrung im Vergaberecht und Öffentlichen Recht. Sie berät sowohl öffentliche Auftraggeber als auch Bieter bei der Durchführung und Teilnahme an Vergabeverfahren in den Bereichen Bau, Lieferungen und Dienstleistungen. Ihr Beratungsspektrum umfasst die rechtssichere Erstellung von Vergabeunterlagen, die strategische Planung und Durchführung komplexer Ausschreibungen sowie die Vertretung in Vergabenachprüfungsverfahren. Darüber hinaus berät sie umfassend im Öffentlichen Recht.
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