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Akteneinsicht bei nationalen Vergaben durch das Informationsfreiheitsgesetz? (VG Stuttgart, 17.05.2011, 13 K 3505/09)
§§ 1 IFG, § 14 Abs.3 VOL/A 2009
Im Rahmen der “Fachtagung IT-Beschaffung” Mitte September in Berlin wurde eine interessante Frage aufgrund einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom Mai diesen Jahres diskutiert: hat der Bieter nach dem Informationsfreiheitsgesetz (IFG) ein Akteneinsichtsrecht bei öffentlichen Vergabeverfahren?
Der Vorteil liegt auf der Hand: Akteneinsicht wäre auch bei nationalen Verfahren, also unterhalb des Schwellenwertes (VOL/A: 193.000,- € netto/VOB/A: 4.845.000,- € netto), möglich. Aber auch bei EU-weiten Verfahren hätte man eine Alternative zum – oft nicht gewünschten – Klageweg, da hier erst ein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer dem Bieter Akteneinsicht gewährt.
Ob und welche Möglichkeiten es gibt, wird klar, wenn man sich näher mit der Begründung des VG Stuttgart auseinandersetzt.
Der Fall
Ein Büromaterialhändler hatte sich im Jahr 2006 erfolglos an einer Ausschreibung über die Lieferung von Drucker-Verbrauchsmaterial beteiligt. Nachdem er auf Nachfrage in 2009 die Auskunft erhalten hatte, der Vertrag wäre wegen des Nichterreichens der vertraglich vereinbarten Mindestmenge noch nicht beendet, wollte er dies anhand der Lieferanten-Reportings, die unter anderem Aussagen über die gelieferten Mengen enthalten, kontrollieren und hat Akteneinsicht nach dem Informationsfreiheitsgesetz gemäß § 1 IFG gefordert. Nachdem ihm diese mit Verweis auf das Vertraulichkeitsgebot im Vergaberecht (§ 22 Nr.6 Abs.1 VOL/A 2006/§ 14 Abs.3 VOL/A 2009) verweigert wurde, hat er unter Berufung auf § 1 IFG vor dem Verwaltungsgericht Stuttgart auf Akteneinsicht bezüglich der Lieferanten-Reportings geklagt – und Recht bekommen.
Die Entscheidung
Nach § 1 IFG hat jeder (Privatperson/Unternehmen) gegenüber Behörden des Bundes einen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen – also eigentlich auch zu Vergabeunterlagen.
§ 1 IFG bestimmt:
(1) Jeder hat nach Maßgabe dieses Gesetzes gegenüber den Behörden des Bundes einen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen. Für sonstige Bundesorgane und -einrichtungen gilt dieses Gesetz, soweit sie öffentlich-rechtliche Verwaltungsaufgaben wahrnehmen. Einer Behörde im Sinne dieser Vorschrift steht eine natürliche Person oder juristische Person des Privatrechts gleich, soweit eine Behörde sich dieser Person zur Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgaben bedient.
(2) Die Behörde kann Auskunft erteilen, Akteneinsicht gewähren oder Informationen in sonstiger Weise zur Verfügung stellen. Begehrt der Antragsteller eine bestimmte Art des Informationszugangs, so darf dieser nur aus wichtigem Grund auf andere Art gewährt werden. Als wichtiger Grund gilt insbesondere ein deutlich höherer Verwaltungsaufwand.
(3) Regelungen in anderen Rechtsvorschriften über den Zugang zu amtlichen Informationen gehen mit Ausnahme des § 29 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und des § 25 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch vor.
Das VG bejaht, dass auch Lieferanten-Reportings nach Sinn und Zweck der Verwendung „amtlichen Informationen“ gemäß IFG sind, die der Kontrolle der Erfüllung des abgeschlossenen Rahmenvertrages dienen.
Bei der Frage, ob nicht das IFG von vorrangigen Vergabevorschriften verdrängt wird (so in § 1 Abs. 3 IFG geregelt), differenziert das VG Stuttgart:
Nur wenn in gleicher Weise wie im IFG eine Regelung zum „Zugang zu amtlichen Informationen“ getroffen wird, tritt die „Sperrwirkung“ ein.
Für laufende Vergabeverfahren ist dies im Rahmen der vertraulichen Verwahrpflicht für Angebote und ihre Anlagen sowie für die Dokumentationseröffnung in § 14 Abs.3 VOL/A 2009/§ 17 Abs. 3 EG VOL/A 2009 geregelt. Die Vorschriften gelten somit vorrangig auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens – allerdings nur bezogen auf „Angebote und ihre Anlagen“ sowie auf die „Dokumentation über die Angebotseröffnung“.
In § 14 Abs. 3 VOL/A bzw. § 17 Abs. 3 EG VOL/A gibt es aber keine Vorgaben zum Umgang mit Unterlagen, die dem Auftraggeber erst nach dem Abschluss des Vergabeverfahrens im Rahmen der Vertragserfüllung zugehen. Somit enthält die VOL/A keine vorrangige Regelung, dass sämtliche Unterlagen bei der Vertragsabwicklung vertraulich zu behandeln sind und damit die Akteneinsicht komplett zu verweigern.
Dazu das VG Stuttgart:
„Die Regelung [des § 14 Abs.3 VOL/A 2009, Anm. d. Verf.] bezieht sich jedoch ausdrücklich ebenfalls nur auf die „Angebote und ihre Anlagen“ sowie auf die „Dokumentation über die Angebotseröffnung“. Sie enthält demnach keine Vorgaben für den Umgang mit Unterlagen, die dem Auftraggeber erst nach dem Abschluss des Vergabeverfahrens im Rahmen der Vertragserfüllung zugehen (wie hier die verlangten Lieferanten-Reportings) und begründet damit nach ihrem klaren Wortlaut offensichtlich auch keine Pflicht des Auftraggebers zur vertraulichen Behandlung der Dokumentation der späteren Vertragsabwicklung.
Diese Vorschriften der VOL/A regeln demnach den Informationszugang in Bezug auf die dem Auftraggeber innerhalb und außerhalb eines Vergabeverfahrens zugehenden Unterlagen weder vollumfänglich noch abschließend und entfalten folglich auch keine Sperrwirkung i.S.d. § 1 Abs. 3 IFG gegenüber dem hier geltend gemachten Informationszugangsanspruch aus § 1 Abs. 1 IFG.“
Fazit
Somit ist anhand der Entscheidung wie folgt zu unterscheiden:
1) Während eines laufenden Vergabeverfahrens ist § 14 Abs.3 VOL/A (bzw. § 17 Abs.3 EG VOL/A) vorrangige Regelung zu dem IFG, es besteht grundsätzlich kein Akteneinsichtsrecht nach § 1 IFG (§ 1 Abs.3 IFG). Akteneinsicht ist nach wie vor nur bei EU-weiten Ausschreibungen im Rahmen von § 111 GWB möglich.
2) Nach Abschluss des Vergabeverfahrens hat allerdings ein Bieter unter Umständen nach § 1 IFG das Recht, Informationen zur Vertragsabwicklung zu bekommen, sofern diese die Kontrolle der reinen Vertragsabwicklung und nicht die Angebote/Anlagen der anderen Bieter bzw. die Angebotsöffnung betreffen.
Das IFG kann somit durchaus Möglichkeiten bieten, um z.B. den Ablauf von Rahmenverträgen bzw. die ordnungsgemäße Vertragsabwicklung zu kontrollieren.
Das Urteil des VG Stuttgart ist noch nicht rechtskräftig, wir werden weiter berichten, ob und in welchem Umfang das IFG gegenüber Bundesbehörden bei Vergabeverfahren Anwendung findet.
Die Autorin Monika Prell ist für den Bereich der Öffentlichen Ausschreibungen/Vergaberecht bei „Bitkom Consult “ zuständig. „Bitkom Consult – Vergaberecht“ coacht, berät und unterstützt insbesondere Unternehmen der ITK-Branche bei öffentlichen Ausschreibungen. Mehr Informationen finden Sie im Autorenverzeichnis.
Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.
Über Monika Prell
Monika Prell ist Fachanwältin für Vergaberecht und Partnerin bei der Kanzlei SammlerUsinger in Berlin. Sie verfügt über umfangreiche Erfahrung im Vergaberecht und berät sowohl öffentliche Auftraggeber bei der Vorbereitung, Konzeption und Gestaltung sowie der anschließenden Durchführung von Vergabeverfahren als auch Bieterunternehmen umfassend bei allen vergaberechtlichen Fragestellungen. Darüber hinaus vertritt Monika Prell ihre Mandanten vor den Vergabenachprüfungsinstanzen. Neben ihrer anwaltlichen Tätigkeit ist sie als Kommentarautorin tätig, veröffentlicht regelmäßig Fachaufsätze und führt laufend Seminare und Workshops im Vergaberecht durch.
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Artikel im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren
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Es ist zu begrüßen, dass das Akteneinsichtsrecht nach dem B-IFG an hiesiger Stelle besprochen wird. Denn das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart entfacht die Diskussion über ein Akteneinsichtsrecht bei öffentlichen Vergabeverfahren.
Nach unserer Auffassung kann dem benannten Urteil des VG Stuttgart nicht entnommen werden, dass während eines laufenden Vergabeverfahrens die Bestimmung des § 14 Abs. 3 VOL/A bzw. § 17 Abs. 3 VOL/A-EG vorrangig zur Regelung des Informationsfreiheitsgesetzes ist und daher grundsätzlich kein Akteneinsichtsrecht nach § 1 B-IFG gegeben ist.
Vielmehr besteht gerade auch während des laufenden Vergabeverfahrens ein Akteneinsichtsrecht nach § 1 B-IFG, soweit nicht die Einsichtnahme in die Angebote und deren Unterlagen sowie die Dokumentation der Angebotsöffnung begehrt wird. Bietern steht nach unserem Verständnis daher grundsätzlich ein Anspruch auf Akteneinsicht nach dem B-IFG zu, wenn sie beispielsweise Einblick in den Vergabevermerk begehren. Dieser ist allenfalls geschwärzt, etwa hinsichtlich der Angaben in Bezug auf die Angebote und deren Anlagen bzw. Dokumentation der Angebotsöffnung. Das Akteneinsichtsrecht besteht grundsätzlich unabhängig davon, ob es sich um oberschwellige oder unterschwellige Vergabeverfahren handelt. Denn das Akteneinsichtsrecht nach § 111 GWB sperrt das B-IFG in zeitlicher und sachlicher Hinsicht lediglich während der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Dass die gegebenenfalls gerichtliche Durchsetzung des Akteneinsichtsrechts nach dem B-IFG vor dem Verwaltungsgericht erheblich Zeit in Anspruch nimmt, ist ein praktisches Problem. Vgl. vertiefend Lazay/Leinemann, „Akteneinsichtsrecht im unterschwelligen Vergabebereich!?“, Vergabe-News August 2011, Heft 8, S. 94 ff.
Sehr geehrte Frau Lazay,
vielen Dank für Ihre interessante Anmerkung. Allerdings komme ich, wenn ich die Entscheidung des VG Stuttgart lese, nach wie vor nicht zu einer Anwendung während eines laufenden Vergabeverfahrens, da sich das VG Stuttgart im Hinblick auf die Fragestellung: „Geltung VOL/A (2009) oder B-IFG“ bei § 14 Abs.3 VOL/A auf den Zeitpunkt nach Abschluss des Vergabeverfahrens und nicht auf den Zeitpunkt nach Abschluss des Nachprüfungsverfahrens nach § 111 GWB bezieht (zu § 111 GWB nimmt das VG Stuttgart nochmals gesondert Stellung).
Aber die weitere Entwicklung bzw. Anwendung des IFG ist mit Sicherheit spannend und im Auge zu behalten.
Beste Grüße von
Monika Prell – Bitkom Consult
Rechtsanwältin
Während eines laufenden Vergabeverfahrens ist die Sperrwirkung des § 1 Abs. 3 B-IFG nicht nur durch die §§ 14 bzw 17 VOL/A indiziert, sondern durch den gesamten Transparenz- und Auskunftsmechanismus des Vergaberechts, d.h. insbesondere auch § 2 Abs. 1, § 7 Abs. 1, § 8 Abs. 1, § 12 VOL/A usw. usw. Um einen fairen und transparenten Wettbewerb zu ermöglichen, regelt das Vergaberecht ganz spezifisch und notwendigerweise auch abschließend, welche Informationen den Bietern zugänglich gemacht werden müssen; dies hat in der Regel auch zeitgleich zu geschehen, um den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu verletzen. Mit diesem wäre es beispielsweise unvereinbar, wenn ein Bieter Akteneinsicht erhalten würde, der andere jedoch nicht. Allein schon ein Unterschied in Tagen wäre mit Blick auf einen verzerrungsfreien Wettbewerb sowie die hierzu notwendige Gleichbehandlung der Bieter problematisch. Darüber hinaus gilt im Vergaberecht auch der Grundsatz des Geheimwettbewerbs, hierzu kann hilfsweise im Übrigen auch auf § 4 B-IFG zurückgegriffen werden. Daher haben die Bieter keinen Anspruch darauf, die Preiserwartungskalkulationen sowie die Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen der Vergabestelle einzusehen. Im Ergebnis greift es also wesentlich zu kurz, lediglich auf die §§ 14, 17 VOL/A abzustellen.
Sehr geehrter Herr Hühn,
m.E. regelt tatsächlich „nur“ § 14 Abs.3 VOL/A (bzw. § 17 Abs. 3 EG VOL/A) das Verhältnis zum B-IFG während eines laufenden Vergabeverfahrens. § 2 Abs.1 regelt die Grundsätze der Auftragsvergabe, § 7 die Leistungsbeschreibung, § 8 die Vergabeunterlagen und § 12 die Bekanntmachung (jeweils VOL/A). Die hier genannten Unterlagen stehen ja ohnehin jedem Bieter zur Verfügung. Wegen des von Ihnen angeprochenen Gleichbehandlungsgrundsatz: es steht ja jedem Bieter frei, sich auf das B-IFG zu berufen, insofern findet m.E.keine Ungleichbehandlung gegenüber anderen Mitbewerbern statt. Im Ergebnis komme ich jedoch auch aus den bereits genannten Gründen dazu, dass während eines laufenden Vergabeverfahrens das B-IFG keine Anwendung findet. Aber die weitere Entwicklung bleibt abzuwarten.
Beste Grüße
Monika Prell
Bitkom Consult
Rechtsanwältin
Eine Akteneinsicht während eines laufenden Vergabeverfahrens?
Ich kann mir dies faktisch nicht vorstellen. Wie soll dies in der Praxis funktionieren, ohne dass der Wettbewerb unzulässig beeinflusst wird?
Sehr geehrter Herr Niemeier,
das ist ja oberhalb des Schwellenwertes im Rahmen der Akteneinsicht bei Nachprüfungsverfahren auch möglich, insofern sähe ich das nicht als Hürde, wenn die gleichen Einschränkungenwie im Rahmen der Akteneinsicht gelten. Und nach dem B-IFG ist ohnehin eine reine Wettbewerbsausforschung nicht zulässig. Übrigens: http://www.fragdenstaat.de hilft weiter, sollten Sie an weiteren Informationen zum IFG interessiert sein.
Beste Grüße
Monika Prell, Bitkom Consult
Rechtsanwältin
Kurze Ergänzung: Das o.g. Urteil des VG Stuttgart vom 17.05.2011 ist dem Vernehmen nach inzwischen rechtskräftig.
Hallo Frau Prell,
ich möchte eher Herrn Niemeier zustimmen. Jeder Praktiker weiß, dass eine umfangreiche und ganz weitgehend vom Antragsteller definierte Akteneinsicht, wie sie im Rahmen des IFG möglich ist, ein Vergabeverfahren erheblich stören würde. Das Akteneinsichtsrecht im Rahmen des § 111 GWB unterscheidet sich doch recht weitreichend, denn — auch das wird jeder Praktiker wissen, die Vergabekammer gewährt hier keineswegs umfassenden Einblick, sondern begrenzt die Zusendung der Informationen mit Blick auf den konkreten Streitstand, die angegriffene Entscheidung und natürlich auch die Geschäftsgeheimnisse. Darüber hinaus sorgen die übrigen Zulässigkeitsvorschriften des GWB dafür, dass nicht schon jede interne (Vorbereitungs-) Maßnahme zu einem Einsichtsrecht führt. Das Vergaberecht hat seinen ganz eigenen Umgang mit Bieterfragen usw. Deswegen spricht doch vieles dafür, das gesamte Vergaberecht als lex specialis anzusehen. Im Rahmen des IFG-B muss überhaupt kein berechtigtes Interesse vorliegen. Im Übrigen beschreibt § 4 IFB-B recht gut, warum Akteneinsicht im Rahmen eines laufenden Vergabeverfahrens höchst unpässlich ist. Auf diese Vorschrift könnte man sich notfalls ebenfalls berufen.
Vielen Dank für Ihre Diskussionsbeiträge!
Viele Grüße
Winfried Hühn
Oberregierungsrat
Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern