Nach § 107 Abs. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn der Antragsteller einen Vergaberechtsverstoß, der aus den Vergabeunterlagen erkennbar ist, nicht bis zur Angebotsabgabe rügt. Die Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Beschluss v. 27.02.2013, Az.: 2 VK LSA 41/12) hatte darüber zu entscheiden, ob sich der Antragsteller auch noch nach Ablauf der Angebotsfrist auf eine Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien berufen und dadurch die beabsichtigte Zuschlagserteilung an den Wettbewerber noch verhindern konnte.

I. Zum Sachverhalt

Die Antragsgegnerin, ein kommunales Klinikum, schrieb die Vergabe von Wäschereidienstleistungen europaweit im Offenen Verfahren auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen – Teil A (VOL/A-EG) aus. Die Ausschreibungsunterlagen waren in vielerlei Hinsicht vergaberechtlich problematisch. Unter anderem hatte die Antragsgegnerin in den Ausschreibungsunterlagen Eignungs- und Zuschlagskriterien vermischt, indem sich die Zuschlagskriterien „Kapazität“ und „Qualität“ sowie die dazu gehörigen Unterkriterien überwiegend auf die Eignung der potentiellen Bieter bezogen.

Der Antragsteller rügte diesen Verstoß zwei Monate nach Ablauf der Angebotsfrist. Ursache dafür, dass der Antragsteller die Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien so spät rügte, war, dass er zunächst für den Zuschlag vorgesehen war. Diese beabsichtigte Zuschlagserteilung wurde allerdings von der Beigeladenen aus anderen Gründen als der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien beanstandet mit der Folge, dass die Antragsgegnerin ihre ursprüngliche Angebotsauswertung revidierte und der Zuschlag anschließend auf das Angebot der Beigeladenen erfolgen sollte.

Daraufhin beanstandete nunmehr der Antragsteller die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen und machte jetzt die unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien geltend. Gegenüber dem Einwand einer etwaigen Rügepräklusion nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB führte der Antragsteller aus, dass er die unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien erst nach Inanspruchnahme entsprechender Rechtsberatung habe erkennen können. Überdies hätte offensichtlich auch die Antragsgegnerin Probleme mit der nuancierten Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien gehabt, so dass ihm – dem Antragsteller – dies nunmehr nicht zum Nachteil gereichen könne. Wenn der öffentliche Auftraggeber die Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht erkannt habe, sei dies für einen Bieter erst recht nicht erkennbar gewesen.

Nachdem die Antragsgegnerin der Rüge nicht abgeholfen hatte, beantragte der Antragsteller die Nachprüfung durch die Vergabekammer.

II. Die Entscheidung der Vergabekammer

Die Vergabekammer verpflichtete die Antragsgegnerin, das Vergabeverfahren ab Versendung der Vergabeunterlagen zu wiederholen. Ursache hierfür war, dass die vorgesehenen Multiplikatoren in der Wertungsmatrix mathematisch nicht zu den bekanntgegebenen Gewichtungen pro Zuschlagskriterium führten. Die Rückversetzung in den Stand ab Versendung der Ausschreibungsunterlagen erfolgte jedoch nicht aufgrund der unzulässigen Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien.

In diesem Punkt nahm die Vergabekammer zutreffend eine Rügepräklusion nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB an. Nach Meinung der Vergabekammer wäre der Antragsteller gehalten gewesen, die unzulässige Vermischung von Zuschlags- und Eignungskriterien bis spätestens zum Ablauf der Angebotsfrist zu rügen. Dies habe er jedoch unterlassen, obwohl dieser Vergabeverstoß aus den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen sei.

Im Weiteren meinte die Vergabekammer, dass der Maßstab der Erkennbarkeit nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB sich immer auch an den Verhältnissen des konkreten Unternehmens zu orientieren habe. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass der Antragsteller Erfahrungen mit öffentlichen Aufträgen habe. Der Antragsteller nahm durchschnittlich an bis zu vier Ausschreibungen im Jahr teil. Ferner führte die Kammer aus, dass mittlerweile davon ausgegangen werden könne, dass im Vergabewesen erfahrene Unternehmen die grundsätzliche Problematik der Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien kennen würden. Dies zeige sich im Übrigen auch daran, dass ein solcher Vergabeverstoß nach den eigenen Erfahrungen der Kammer in den letzten Jahren nicht selten zum Gegenstand von Nachprüfverfahren gemacht worden sei. Auch aus der Rechtsprechung anderer Nachprüfinstanzen ergebe sich, dass die unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien in den letzten Jahren bei einer nicht geringen Anzahl von Vergabeverfahren problematisiert worden sei. In der Praxis seien entsprechende Rügen von Bietern zudem oftmals erfolgreich gewesen. Hierdurch habe die Problematik der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien in Bieterkreisen eine nicht unerhebliche Aufmerksamkeit erhalten. Ferner sei das Verbot der Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien rein praktisch bei der Angebotserstellung von grundsätzlicher und elementarer Bedeutung. Es gehöre daher mittlerweile zu den Grundkenntnissen im Vergabewesen, dass die Verwendung von eignungsbezogenen Zuschlagskriterien unzulässig sei.

Dem Antragsteller sei zwar zuzugestehen, dass die konkrete Abgrenzung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien im Einzelfall mit Schwierigkeiten verbunden sein könne. An der grundsätzlichen Erkennbarkeit des Verbots der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien ändere dies jedoch nichts.

III. Fazit

Die Entscheidung der Vergabekammer ist in diesem Punkt in ihrer Klarheit zu begrüßen. Die Präklusionsvorschrift nach § 107 Abs. 3 GWB basiert auf dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben, wonach dem Auftraggeber zur Vermeidung unnötiger Verfahren die Gelegenheit gegeben werden soll, Vergaberechtsfehler im frühestmöglichen Stadium zu korrigieren.

Ein Bieter, der auf einen erkannten bzw. erkennbaren Fehler in den Ausschreibungsunterlagen spekuliert, weil er sich möglicherweise zu seinen Gunsten auswirken könnte, soll insoweit nicht die Rechtmäßigkeit des Verfahrens einfordern können, wenn seine Spekulationen – und so lag der Fall hier – im Nachhinein nicht aufgeht.

In der Rechtsprechung ist noch nicht abschließend erklärt, ob für die Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes ein objektiver Maßstab zugrunde zu legen ist, d.h., ob ein durchschnittlicher Bieter den Vergaberechtsverstoß habe erkennen können (siehe so beispielsweise VK Lüneburg, Beschluss v. 12.12.2011, Az.: VgK-52/2012), oder – wie es die Vergabekammer im vorliegenden Fall getan hat – eine den jeweiligen Bieter bezogene (individuelle) Betrachtung vorzunehmen ist.

Für die Erkennbarkeit einer Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien dürfte diese Frage nach Auffassung des Autors jedoch nicht mehr von so großer Bedeutung sein. Denn auch die Anhänger eines objektiven Maßstabes gehen dazu über, den Verstoß gegen das Verbot der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien im VOB- und VOL-Bereich als weitestgehend bekannt anzuerkennen (anders wohl noch im VOF-Bereich, siehe dazu OLG Karlsruhe, Beschluss v. 21.12.2012, Az.: 15 Verg 10/12). In diesem Sinne führt etwa auch das OLG Naumburg in seiner Entscheidung vom 14.04.2012 (Az.: 2Verg.1/12) aus:

„(…)Es liegt auf der Hand, dass sich die Bewertung der Erkennbarkeit nach einem objektiven Maßstab wandeln kann. Wird ein Vergaberechtsverstoß in der Praxis häufig gerügt und hat eine solche Rüge nicht nur in sehr vereinzelten, nicht publik gewordenen Fällen Erfolg (…) so könnte hieraus der Schluss zu ziehen sein, dass sich bei fachkundigen Bietern eine Sensibilität und ein entsprechendes Rechtsbewusstsein für die Problematik entwickelt. Die Unzulässigkeit der Verwendung von eignungsbezogenen Zuschlagskriterien hat in den letzten beiden Jahren eine solche Aufmerksamkeit erfahren. (…)“

Bieter, die ihre Aufträge überwiegend durch öffentliche Ausschreibungen erhalten, kann daher nur geraten werden, die Ausschreibungsunterlagen auch und insbesondere im Hinblick auf eine etwaige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien frühzeitig zu überprüfen und entsprechend frühzeitig zu beanstanden. Eine erst spätere Geltendmachung dieses Verstoßes, etwa aus prozesstaktischen Motiven, begründet zu Recht eine Rügepräklusion nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB.

Der Autor Jan-Michael Dierkes ist Rechtsanwalt in der Kanzlei GÖRG Partnerschaft von Rechtsanwälten mit Beratungsschwerpunkt im Vergaberecht/Privatisierung. Herr Dierkes berät Auftraggeber und Bieter bei der Durchführung von Vergabeverfahren und vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren. Zudem berät er Hoheitsträger bei der Privatisierung öffentlicher Unternehmen und hier insbesondere an der Schnittstelle zwischen Gesellschafts- und Vergaberecht.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Über Jan-Michael Dierkes

Jan-Michael Dierkes ist Syndikusanwalt bei der K+S Aktiengesellschaft und in dieser Funktion unter anderem zuständig für das Vergaberecht. Er betreut die Gesellschaften der K+S Gruppe bei der Teilnahme an europaweiten Ausschreibungsverfahren. Die Beiträge von Jan-Michael Dierkes geben ausschließlich seine persönliche Meinung wieder.

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