Geht es nach der 2. Vergabekammer des Bundes so ist der Abschluss unbefristeter Verträge grundsätzlich unzulässig. Anders sieht dies anscheinend der Europäische Gerichtshof. Doch wer hat nun recht?

In gleich drei Entscheidungen postulierte die 2. Vergabekammer des Bundes (Beschl. v. 8. April 2015, Az. VK 2-21/15, v. 9. April 2015, Az. VK 2-19/15 und v. 16. April 2015, Az.: VK 2-27/15), dass der

„Abschluss unbefristeter Verträge … schon aufgrund des Wettbewerbsgedankens, der – wie die gesetzliche Regelung in § 97 Abs. 1 GWB zeigt – ein tragendes Prinzip des Vergabeverfahrens darstellt, grundsätzlich [vergaberechtlich] … nicht zulässig [ist]“ (Hervorhebung durch den Verfasser)

Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf sah im Rahmen der sofortigen Beschwerde in dem Verfahren VK 2-19/15 (Beschl. v. 16.12.2015, Az. VII-Verg 25/15, Vergabeblog.de vom 22/02/2016, Nr. 24682) keine Veranlassung, auf das aufgestellte Postulat einzugehen, da

„[d]ie Vergabekammer (…) im Rahmen der Untersuchungspflicht (§ 110 Abs. 1 GWB) eine unstatthafte allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle vorgenommen (hat).“

Auch wenn der Senat die Entscheidung der VK Bund aufgehoben und somit klargestellt hat, dass die rechtlichen Ausführungen der VK in unzulässiger Weise erfolgt sind, verbleibt dennoch ein gewisses Maß an Rechtsunsicherheit, da sich das OLG Düsseldorf inhaltlich nicht zu dem Postulat geäußert hat. Dieser Beitrag gibt einen Überblick über die bisherige europäische wie nationale Rechtslage zum Thema. Im Ergebnis sind unbefristete Verträge (Ausnahme bei Rahmenvereinbarungen) vergaberechtlich zulässig.

In einem weiteren Teil 2 dieses Beitrags wird hinterfragt, ob die Vereinbarung eines Kündigungsverzichts während einer Vertragsdurchführung vergaberechtlich zu beanstanden ist.

I. Rechtslage

1. Europäisches Vergaberecht

Die aktuelle Richtlinie 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe (Richtlinie 2014/24) enthält wie ihre Vorgängerinnen keine Regelung zu Laufzeitbeschränkungen außerhalb von Rahmenvereinbarungen.

Insoweit bestimmt Art. 33 (1) UAbs. 3 Richtlinie 2014/24, dass mit Ausnahme angemessen begründeter Sonderfälle, in denen dies insbesondere aufgrund des Gegenstands der Rahmenvereinbarung gerechtfertigt werden kann, die Laufzeit der Rahmenvereinbarung maximal vier Jahre beträgt. Für Verträge, die keine Rahmenvereinbarung darstellen, findet sich keine vergleichbare Regelung.

Dass öffentliche Verträge zumindest aus EU-Sicht über einen Zeitraum von 48 Monaten hinaus geschlossen werden können, ergibt sich mittelbar aus Art. 5 Abs. 14 lit. b Richtlinie 2014/24, nach dem für Verträge mit „unbestimmter Laufzeit oder mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten“ der geschätzte Auftragswert auf Basis des geschätzten Monatswerts multipliziert mit 48 berechnet wird. Daraus folgt zwar nicht ipso iure eine pauschale Legitimierung, dass Verträge auf jeden beliebigen Zeitraum abgeschlossen werden können, es zeigt jedoch, dass langfristige Verträge nicht per se vergaberechtlich unzulässig sind.

Dieses Ergebnis bestätigt ebenfalls die Abgrenzung zu Art. 77 Abs. 3 Richtlinie 2014/24, der eine Ausnahmeregelung des Diskriminierungsverbotes darstellt. Danach dürfen öffentliche Auftraggeber bestimmte Aufträge für Organisationen i. S. d. Art. 77 Abs. 2 Richtlinie 2014/24 vorbehalten – in anderen Worten andere Unternehmen diskriminieren – mitunter vorausgesetzt, dass die Laufzeit des Vertrags drei Jahre nicht überschreiten darf.

Diese Intention wird auch in Erwägungsgrund 62 der Richtlinie 2014/24 bestätigt. Dort heißt es, dass

„die Laufzeit der einzelnen auf einer Rahmenvereinbarung beruhenden Aufträge jedoch nicht der Laufzeit jener Rahmenvereinbarung entsprechen muss, sondern gegebenenfalls kürzer oder länger sein kann.“

2. Nationales Vergaberecht

Wie das europäische Recht sieht auch das nationale Vergaberecht keine Höchstlaufzeiten von Verträgen vor. Rahmenvereinbarungen dürfen auch nach nationalem Recht nur in begründeten Sonderfällen die Höchstlaufzeit von vier Jahren überschreiten, § 21 Abs. 5 VgV (bislang § 4 EG Abs. 7 VOL/A).

Dem nationalen Haushaltsrecht ist ebenfalls keine gegenläufige Regelung zu entnehmen. Aus § 55 BHO/LHO folgt, dass dem Abschluss von Verträgen über Lieferungen und Leistungen eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen muss. Eine Obergrenze der Vertragsdauer ist nicht geregelt. Allerdings unterliegt der Abschluss von Verträgen dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gemäß § 7 Abs. 2 BHO/LHO. Haushaltsrechtlich sind Verträge daher alle fünf Jahre auf ihre Wirtschaftlichkeit hin zu untersuchen. Das Ergebnis einer solchen Wirtschaftlichkeitsuntersuchung könnte sein, den Vertrag weiter laufen zu lassen oder eine Kündigung auszusprechen, verbunden mit einer Neuvergabe im Wettbewerb.

II. Rechtsprechung

1. Europäischer Gerichtshof (EuGH)

Der EuGH hat bisher keine pauschale Höchstgrenze für die Laufzeit von öffentlichen Aufträgen entwickelt.

In der Entscheidung Pressetext (C-454/06, Urt. v. 19.06.2008, Rn. 73) urteilten die Richter,

„dass die Praxis der Vergabe eines unbefristeten öffentlichen Dienstleistungsauftrags an und für sich der Systematik und den Zielen der Gemeinschaftsvorschriften über öffentliche Dienstleistungsaufträge fremd ist. Eine solche Praxis kann auf lange Sicht den Wettbewerb zwischen potenziellen Dienstleistungserbringern beeinträchtigen und die Anwendung der Vorschriften der Gemeinschaftsrichtlinien über die Öffentlichkeit der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge verhindern.“

Trotzdem, so der Gerichtshof in Rn. 74,

„verbietet das Gemeinschaftsrecht bei seinem derzeitigen Stand nicht den Abschluss von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen auf unbestimmte Dauer.“

Nach dieser Rechtsprechung „kann“ also ein langfristiger Vertrag vergaberechtsschädlich sein, „muss“ es aber nicht. Der Entscheidung kann in Zusammenschau mit den Schlussanträgen der Generalanwältin Kokott entnommen werden, dass europarechtlich keine Bedenken an dem Abschluss von unbefristeten öffentlichen Aufträgen bestehen, sofern

• keine konkreten wettbewerblichen Bedenken dem Abschluss entgegenstehen.

Solche rechtlichen Bedenken hatte der Gerichtshof bei einem 20-jährigen Dienstleistungsauftrag nicht (Urt. v. 9. Juni 2009, Az. C-480/06, „Stadtreinigung Hamburg“, Rn. 31-34, Vergabeblog.de vom 10/06/2009, Nr. 2572). In diesem Verfahren war allerdings im Ergebnis eine Ausschreibung nicht obligatorisch, da es sich um einen „echten“ Fall der interkommunalen Zusammenarbeit handelte.

Anders entschied der EuGH hinsichtlich einer 20-jährigen Dienstleistungskonzession mit einer Verlängerungsmöglichkeit von zehn Jahren (C-323/03, Urt. v. 9. März 2006, „Komm./.Spanien, Rn. 44). Der Auftrag könnte somit 30 Jahre lang dem Markt entzogen werden. In diesem konkreten Fall erkannte der EuGH eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs. Eine solche Beschränkung könne nur aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden.

Auf die Entscheidung in Komm./.Spanien sowie die Entscheidung „Pressetext“ nahm der Gerichtshof in der späteren Entscheidung „Helmut Müller“ (C-451/08 Urt. v. 25. März 2010) Bezug. In Rn. 79 sprach der Gerichtshof aus, dass die Aufrechterhaltung des Wettbewerbs als gewichtiger Grund die Annahme rechtfertigt, dass die unbefristete Erteilung von Konzessionen gegen die Rechtsordnung der Union verstoße.

Hierfür spricht im Ergebnis nun auch die Beschränkung der Dauer von Konzessionsverträgen in der ab dem 18. April 2016 geltenden Konzessions-Vergabeverordnung. Danach sind solche Verträge grundsätzlich auf fünf Jahre zu befristen, es sei denn, dass besondere Umstände eine längere Laufzeit rechtfertigen.

Im Übrigen wird man aber aus europarechtlicher Sicht dabei verbleiben müssen, dass unbefristete öffentliche Aufträge grundsätzlich zulässig sind, außer konkrete wettbewerbliche Bedenken stehen dem Abschluss entgegen.

2. Nationale Rechtsprechung

Das OLG Düsseldorf hatte im Jahr 2001 (Beschl. v. 14. Februar 2001, Verg 13/00), also noch vor der Pressetext-Entscheidung des EuGHs entschieden, dass

„[b]ereits die vertraglich vereinbarte Verlängerung eines Dienstleistungsvertrages … jedenfalls dann, wenn — wie hier — eine mehrjährige Prolongation stattfindet, in ihren rechtlichen und wirtschaftlichen Auswirkungen dem Neuabschluss eines entsprechenden Dienstleistungsvertrages gleich (steht).“ (Rn. 22)

Bei dieser „mehrjährigen Prolongation“, die der Neuvergabe des Auftrags gleichkommt, meinte der Vergabesenat jedoch die „Beschlussvorlage, die im Einzelnen die Bedingungen des Antragsgegners für eine letztmalige Vertragsverlängerung (Prolongation) auflistet“ und über die Verlängerung des Vertrages hinaus umfangreiche Änderungen an dem Vertragsinhalt vornahm.

In einer ebenfalls älteren Entscheidung sprach das OLG Celle (Beschl. v. 4. Mai 2001, Az. 13 Verg 5/00) andererseits aus, dass nicht stillschweigend ein neuer Vertrag abgeschlossen werde, indem eine Kündigung unterbleibe:

„In … dem Unterlassen einer Kündigung liegt kein neuer Vertragsabschluss. … Diese Entscheidung [des Auftraggebers] ist vergaberechtlich irrelevant.“ (Rn. 33).

Während der Fall vor dem OLG Düsseldorf eine Verlängerung des Auftrages mit erheblichen Veränderungen des Auftragsbestands betraf, hatte die Entscheidung des OLG Celle lediglich die – vergaberechtlich unbeachtliche – Nichtkündigung eines unbefristeten Vertrages zum Gegenstand. Das Zitat der Entscheidung des OLG Düsseldorf darf daher nicht aus dem Kontext herausgenommen und pauschalisiert werden. Erstens betrifft diese Entscheidung nicht die „einfache“ oder „mehrfache“ Verlängerung eines Auftrages, sondern erging im Zusammenhang mit umfangreichen Änderungen am Vertragsinhalt, welche nicht durch die Basisvereinbarung gedeckt wurden. Zweitens, und soweit ersichtlich, hat die Entscheidung keinen weiteren Eingang die oberlandesgerichtliche Rechtsprechung gefunden.

Im Februar 2006 entschied die Vergabekammer Arnsberg, dass eine 30-jährige Laufzeit ohne stichhaltigen Grund wettbewerblich nicht hinnehmbar sei (Beschl. v. 21. Februar 2006, VK-29/05, Rn. 160). Es handelt sich hier um eine der seltenen Entscheidungen zur Vertragslaufzeit auf Vergabekammer-Ebene, die keine weitere Rezeption in der Rechtsprechung erfuhr.

Mit der hier bereits mehrfach zitierten Pressetext-Entscheidung des EuGHs fand auch im nationalen Bereich eine Zäsur statt, da sich die nationalen Nachprüfungsinstanzen zwangsläufig mit der Entscheidung zu befassen hatten, wenn es um langfristige Verträge ging.

Die Entscheidungen hierzu sind aber leider rar. Zu beobachten ist, dass in den letzten Jahren die Vertragslaufzeit von öffentlichen Verträgen in der nationalen Rechtsprechung eine Beschränkung „nach unten“ (in OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. Juni 2013, Az. VII-Verg 4/13, Vergabeblog.de vom 20/08/2013, Nr. 16786) mit dem Argument erfahren hat, dass eine zu kurze reguläre Vertragslaufzeit unter Umständen geeignet sei, neue Anbieter zu benachteiligen und daher von einer Teilnahme am Wettbewerb abzuhalten (Rn. 46).

Die VK Nordbayern hatte 2011 in einer Sache zu entscheiden, in der der Auftragsgegenstand ebenfalls unbefristet ausgeschriebene Postdienstleistungen waren (Beschl. v. 12.01.2011, Az. 21.VK-3194-47/10). In dem Beschluss fand die unbefristete Laufzeit des öffentlichen Auftrags allerdings keinen Eingang in die rechtlichen Erwägungen.

Mithin ergibt sich auch aus der nationalen Rechtsprechung keine detaillierte Höchstgrenze für öffentliche Verträge.

III. Die Entscheidungen der VK Bund

Das OLG Düsseldorf sprach zwar aus, dass die rechtlichen Ausführungen der VK Bund mit dem Mangel der Unzulässigkeit behaftet sind, es erscheint jedoch überprüfenswert, ob die Ausführungen der VK Bund neue Argumente in die Diskussion um vergaberechtlich zulässige Höchstlaufzeiten einführen.

1. Rechtliche Argumente der VK Bund

Dass der Abschluss unbefristeter Verträge grundsätzlich nicht zulässig sei, stützt die VK Bund argumentativ zunächst auf zwei Punkte.

· Erstens sei der betroffene Markt (hier: Briefdienstleistungen) seit wenigen Jahren für den Wettbewerb geöffnet, und es sei daher besonders wichtig, neuen Wettbewerb herzustellen, damit auch anderen Marktteilnehmern die Chance auf Teilnahme eröffnet werden könne.

· Zweitens sprechen keine Gründe dafür, eine längere, über vier Jahre hinaus bestehende Vertragslaufzeit auf dem relevanten Markt zu erlauben.

Hierzu ist anzumerken, dass die VK Bund ohne weitere Begründung konträr zu der vorgestellten Rechtsprechung des EuGHs davon ausgeht, dass rechtliche Bedenken an der Vereinbarkeit einer Handlung mit einem allgemeinen Grundsatz nicht positiv festzustellen, sondern vielmehr zu widerlegen seien.

Die VK Bund stützt ihre Entscheidung weiter darauf, dass es „erschwerend“ hinzukomme, dass es sich vorliegend um einen „Rahmenvertrag“ handele. Über den allgemeinen Wettbewerbsgrundsatz hinaus stehe auch § 4 EG Abs. 7 VOL/A einer Vertragslaufzeit von mehr als vier Jahren entgegen.

2. Rechtliche Würdigung

Die Schlussfolgerung der VK Bund ist rechtlich nicht nachvollziehbar.

Erstens sind Verbote, die mit einem allgemeinen Grundsatz begründet werden, zu belegen und nicht zu widerlegen.

Zweitens hat die VK fehlerhaft subsumiert. So ist das angeführte Argument, dass keine Gründe ersichtlich seien, die unbefristete Verträge rechtfertigen könnten, rechtlich unzulänglich. Sofern die VK sodann „erschwerend“ den Gegenstand der Ausschreibung als Rahmenvertrag (richtig wäre Rahmenvereinbarung) identifiziert, werden zwei Rechtsinstitute unzulässig vermengt.

Wie dargestellt, unterfällt die Rahmenvereinbarung – gewollt – anderen rechtlichen Anforderungen als ein öffentlicher Auftrag. Denn während ein öffentlicher Auftrag lediglich einen einzelnen konkreten Auftrag aus dem Markt nimmt, entzieht eine Rahmenvereinbarung dem Markt eine beliebige Anzahl an öffentlichen Aufträgen. Es ist daher gerechtfertigt, die Rahmenvereinbarung auf eine Höchstlaufzeit von vier Jahren zu begrenzen, bezüglich Verträgen, die keine Rahmenvereinbarung darstellen, wurde eine solche Begrenzung durch den Richtliniengeber aber gerade nicht vorgesehen. Insofern könnte man sogar die Auffassung vertreten, dass die VK Bund mit ihrem Postulat gegen den Geist der Richtlinie verstößt, ein solches Postulat wäre mithin seinerseits vergaberechtswidrig.

Richtigerweise hätte es in der Entscheidung der VK daher anstatt „erschwerend“, „entscheidend“ heißen müssen. Auch wenn die Einleitung des Absatzes mit „erschwerend“ eine Hilfsbegründung vermuten lässt, stellt die VK in ihren Entscheidungsgründen nämlich entscheidend auf die Eigenschaft des Auftragsgegenstands als Rahmenvereinbarung ab. Da das strittige Postulat aus Sicht der VK somit keine wesentliche Tragweite für die Entscheidung entfaltet, handelt es sich bereits um ein in den Entscheidungsgründen angelegtes obiter dictum, für das keine Rechtsverbindlichkeit gelten kann.

IV. Fazit und Empfehlung

Auch, wenn der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit ab dem 18. April 2016 eine Promotion in den Abs. 1 des § 97 GWB erfährt, kann daraus nicht hergeleitet werden, dass unbefristete Verträge vergaberechtlich grundsätzlich unzulässig sind.

Als allgemeiner Grundsatz des Vergaberechts bedarf es sachlicher Gründe, die einen Verbotsausspruch rechtfertigen. Die Herleitung einer zu widerlegenden Unzulässigkeitsvermutung ist dem Regelkatalog des Vergaberechts nicht zu entnehmen.

Daher gelten auch keine anderen Bedingungen für sich automatisch verlängernde Verträge, die dadurch „unbefristet“ wirken. Der Abschluss solcher Verträge ist auch weiterhin vergaberechtlich zulässig.

Haushaltsrechtlich ist allerdings zu empfehlen, den Vertrag alle fünf Jahre auf seine Wirtschaftlichkeit hin zu untersuchen. Das Ergebnis einer solchen Wirtschaftlichkeitsuntersuchung könnte sein, den Vertrag weiter laufen zu lassen oder eine Kündigung auszusprechen, verbunden mit einer Neuvergabe im Wettbewerb.

Wie unbefristete Verträge rechtlich zu bewerten sind, sofern zusätzlich ein Kündigungsverzicht zwischen den Parteien vereinbart wird, lesen Sie im nächsten Teil.

Über Roman P. Willweber, LL.M.

Roman P. Willweber ist Referent für das Vergabewesen beim Bundesamt für Güterverkehr. Zuvor war er als Rechtsanwalt in der Sozietät BHO Legal in Köln und München tätig. Er ist spezialisiert auf das Vergaberecht. Dem DVNW und dem Vergabeblog steht er als fachlicher Ansprechpartner zur Verfügung. Ein besonderer Interessensschwerpunkt liegt im internationalen Vergaberecht und dem GPA.

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