Bietergemeinschaften sind auch zwischen konkurrierenden Unternehmen grundsätzlich zulässig (VK Südbayern, Beschl. v. 01.02.2016 – Z3-3-3194-1-58-11/15)

Bietergemeinschaften kommen auch zwischen konkurrierenden Unternehmen in Betracht, allerdings sollten sich Vergabestellen die Gründe der Zusammenarbeit regelmäßig im Rahmen einer Eigenerklärung erläutern lassen.

Fragen zur Zulässigkeit von Bietergemeinschaften stellen sich in der Praxis immer wieder. Sie sind für alle Beteiligten von Bedeutung: Die Vergabestelle ist gehalten, den Auftrag an einen rechtmäßig agierenden Bieter zu vergeben, dem kein kartellrechtliches Risiko anhaftet; die Mitglieder der Bietergemeinschaft bewegen sich in der Nähe des bußgeldbewehrten Kartellverbotes, das im Bereich öffentlicher Aufträge unter bestimmten Voraussetzungen durch § 298 StGB sogar strafbewehrt ist; die weiteren Wettbewerber sehen sich durch eine in unzulässiger Weise am Wettbewerb teilnehmende Bietergemeinschaft in ihren Chancen beeinträchtigt und versuchen, den Zuschlag zu verhindern, womit sich der Kreis wieder bei der Vergabestelle schließt.

Vor diesem Hintergrund hat die von dem KG Berlin (Beschl. v. 24. Oktober 2013 – Verg 11/13) kategorisch ausgesprochene Vermutung, dass eine Bietergemeinschaft stets gegen das Kartellverbot verstoße, zu Verunsicherung geführt. Entscheidungen zu diesem Problem werden zu Recht mit besonderer Aufmerksamkeit wahrgenommen, weil sie geeignet sind, zur Klärung der Rechtslage beizutragen. Allerdings zeigt auch die Entscheidung der VK Südbayern, dass in der Rechtsprechung zwar weitgehend Einigkeit hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung, nicht jedoch hinsichtlich des in der Praxis gebotenen Umgangs mit Bietergemeinschaften aus gleichartigen und mit einander konkurrierenden Unternehmen besteht: Vergabestellen sollten sich die Zusammenarbeit konkurrierender Unternehmen stets erläutern lassen. In Zukunft dürfte sich aufgrund der neuen Rechtslage im Oberschwellenbereich das Problem entschärfen.

§ 1 GWB, Art. 101 Abs 1 AEUV, § 6 EG Abs. 2 S 1, § 19 EG Abs 3 lit. f VOL/A 2009

Leitsatz (sofern vorhanden)

1. Die Bildung von Bietergemeinschaften ist grundsätzlich zulässig und unterliegt nicht dem Generalverdacht der Kartellrechtswidrigkeit. Eine Vereinbarung verschiedener Unternehmen, sich mit einer Bietergemeinschaft an der Ausschreibung für einen bestimmten Auftrag zu beteiligen, ist gemäß § 1 GWB nur verboten, wenn die Vereinbarung geeignet ist, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs spürbar zu beeinflussen (BGH, Urt. v. 13. Dezember 1983 – KRB 3/83).

2. Existieren zureichende Anhaltspunkte dafür, dass es sich um eine unzulässige Bietergemeinschaft handelt, hat die Vergabestelle die Bietergemeinschaft aufzufordern, die Gründe für die Bildung der Bietergemeinschaft darzulegen. Dies kann insbesondere bei einem Angebot einer Bietergemeinschaft aus gleichartigen Unternehmen, die möglicherweise gesondert leistungsfähig wären, der Fall sein.

3. Auch bei gleichartigen Unternehmen ist der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft hinzunehmen, wenn dieser von den Unternehmen in der Erkenntnis getroffen wurde, dass eine selbständige Teilnahme an einer Ausschreibung wirtschaftlich nicht zweckmäßig und kaufmännisch nicht vernünftig wäre. Dabei kommt den Unternehmen eine nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbare Einschätzungsprärogative zu.

Sachverhalt

Die Vergabestelle beabsichtigte, den Zuschlag für ein ÖPNV-Linienbündel an eine Bietergemeinschaft zu vergeben, die aus zwei miteinander in Wettbewerb stehenden Unternehmen gebildet war. Die Vergabestelle hatte frühzeitig alle am Verfahren teilnehmenden Bietergemeinschaften aufgefordert, die Gründe darzulegen, die für die Bildung ihrer Bietergemeinschaft sprechen. Diese Darlegungen hat die Vergabestelle geprüft und die Ergebnisse im Vergabevermerk festgehalten. Der zweitplatzierte Bieter, ebenfalls eine von der Vergabestelle für zulässig gehaltene Bietergemeinschaft, rügte die beabsichtigte Auftragserteilung und stellte schließlich bei der Vergabekammer den Nachprüfungsantrag. Zur Begründung trug die Antragstellerin vor, der Zusammenschluss sei rechtswidrig, weil er aus gleichartigen Unternehmen bestehe und diese jeweils mit eigenen Angeboten am Wettbewerb teilnehmen könnten, jedenfalls stünden einem eigenen Angebot keine objektiv unüberwindbaren Hindernisse entgegen. Die Bietergemeinschaft beruhe auf subjektiven unternehmerischen Erwägungen. Daher sei die Bietergemeinschaft unzulässig und verstoße gegen das in § 97 Abs. 1 GWB normierte Wettbewerbsprinzip, auf dessen Einhaltung die Bieter ein subjektives Recht hätten.

Die Entscheidung

Die Vergabekammer hat den eingehend begründeten Nachprüfungsantrag zurückgewiesen: Zwar seien behauptete Verstöße gegen Kartellrecht im Vergabeverfahren und im Nachprüfungsverfahren ausgehend von einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm, hier § 6  EG VOL/A, inzident zu prüfen. Allerdings habe die Vergabestelle das Angebot nach der gebotenen Prüfung der Zulässigkeit der Bietergemeinschaft zu Recht nicht ausgeschlossen. Der subjektive Prüfungsmaßstab sei zutreffend gewählt und die Vergabestelle habe eine entsprechende Erklärung der Bietergemeinschaft zu akzeptieren, wenn diese hinreichend plausibel sei. Da die Antragstellerin dem von ihr geforderten strengeren objektiven Maßstab selbst nicht genüge, wäre ihr Angebot danach ebenfalls auszuschließen.

Rechtliche Würdigung

Um es vorwegzunehmen: Die Entscheidung der Vergabekammer verdient in rechtlicher Hinsicht Zustimmung. Aus praktischen Gründen sollten Vergabestellen die im 2. Leitsatz der Entscheidung formulierte Pflicht, sich die Gründe für die Bildung der Bietergemeinschaft erläutern zu lassen, jedoch dahin verstehen, dass zureichende Anhaltspunkte für eine Erläuterung des Zusammenschlusses stets dann bestehen, wenn miteinander konkurrierende Unternehmen eine Bietergemeinschaft bilden. Der gebotene Umfang der Erläuterung hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

a)            Angebote von Bietern, die in Bezug auf die Vergabe eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben, werden ausgeschlossen (§ 19 EG Abs. 3 lit. f) VOL/A). Diese die Prüfungspflicht der Vergabestelle konkretisierende Norm nicht etwa der von der VK Südbayern herangezogene § 6 EG VOL/A verlangt von der Vergabestelle eine Inzidentprüfung: Innerhalb der Angebotsprüfung ist bei gegebenen Anhaltspunkte für eine wettbewerbsbeschränkende Abrede die Zulässigkeit der Bietergemeinschaften zu prüfen. Diese Prüfung ist nicht etwa deshalb entbehrlich, weil § 6 EG Abs. 2 VOL/A bestimmt, dass Bietergemeinschaften wie Einzelbewerber zu behandeln sind. § 6 EG VOL/A setzt die rechtliche Zulässigkeit voraus, ohne sie zu begründen oder gar begründen zu können.

b)           Selbst wenn § 19 EG Abs. 3 lit. f VOL/A weit auszulegen ist und nicht nur kartellrechtswidrige Beschränkungen erfasst (Müller-Wrede in: Müller-Wrede (Hrsg.), VOL/A, 4. Auflage 2014, § 19 EG Rn 147 f.), ist gerade bei Bietergemeinschaften die Frage ihrer Zulässigkeit an §§ 1 ff. GWB auszurichten. Dass bei Bietergemeinschaften auch Verstöße gegen den Geheimwettbewerb vorliegen und einen Ausschluss nach § 19 EG Abs. 3 lit. f VOL/A begründen können, steht dem nicht entgegen. Eine gegen das Kartellrecht verstoßende Bietergemeinschaft ist jedenfalls unzweifelhaft auszuschließen. Nach § 1 GWB verboten sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Durch § 2 GWB von dem Verbot freigestellt sind Vereinbarungen, die beispielsweise zwischen sog. KMU aus Rationalisierungsgründen geschlossen werden.

Angesichts der Komplexität, die die Anwendung des Kartellrechts mit sich bringen kann, ist es naheliegend und verständlich, dass Vergabestellen Sicherheit durch gerichtlich bestätigte Vermutungsregeln wünschen und zwischen Gerichten sowie Vergabekammern bestehende Meinungsverschiedenheiten große Unsicherheit verursachen. Allerdings: Weder spricht eine aus gleichartigen Unternehmen bestehende Bietergemeinschaft für die Unzulässigkeit, noch lässt sich generell die kartellrechtliche Zulässigkeit einer Bietergemeinschaft feststellen (Müller-Wrede, aaO, Rn 153 m.w.N.).

Die Feststellung des KG, dass die zwischen konkurrierenden Unternehmen getroffene Vereinbarung zur Bildung einer Bietergemeinschaft eine potentiell wettbewerbsbeschränkende Wirkung zeitigt, ist für sich genommen zutreffend. Damit liegt jedoch nur eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung für ein verbotenes Kartell vor. § 1 GWB erfordert darüber hinaus, dass zwischen den Unternehmen ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht und der Wettbewerb spürbar beschränkt wird. Die Frage nach dem Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zwischen zwei Unternehmen ist bei dem Wettbewerb um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags nach Maßgabe der zwar alten, aber noch immer einschlägigen Entscheidung Bietergemeinschaft Schramberg (BGH, Urt. v. 13. Dezember 1983 – KRB 3/83) zu prüfen.

Danach ist der sog. objektive Prüfungsmaßstab, den das KG anwendet, abzulehnen. Der BGH stellt insoweit fest, dass ein konkretes Wettbewerbsverhältnis fehlt, wenn und soweit die Beteiligten ein eigenes Angebot aus nachvollziehbaren unternehmerischen Gründen nicht abgeben. Nicht erforderlich ist, dass diese Gründe so schwerwiegend sind, dass ihnen objektiv unüberwindbare Hindernisse entgegenstehen. Sieht also ein Beteiligter subjektiv aus nachvollziehbaren Gründen von einem eigenen Angebot ab, wäre er also nicht in den konkreten Wettbewerb um den ausgeschriebenen Auftrag getreten, so fehlt insoweit ein nach § 1 GWB schützenswerter Wettbewerb (zustimmend auch: Bechtold/Bosch, GWB, 8. Auflage 2015, § 1 Rn 104).

Zur Klarstellung: In diesem Zusammenhang ist objektiv mit absolut gleichzusetzen und subjektiv meint, auf den Bieter bezogen. Daher müssen die Bieter durchaus objektiv nachvollziehbare Gründe für ihre Entscheidung nennen, sich um den Auftrag nicht selbständig zu bewerben. Diese Gründe müssen aber nicht so schwerwiegend sein, dass die eigene Bewerbung absolut unmöglich, also völlig ausgeschlossen ist. Eine unternehmerisch hinreichend plausible Erklärung des Bieters haben nach der Rechtsprechung des BGH die Behörden und die Gerichte hinzunehmen. Für die Vergabestelle kann nichts anderes gelten.

c)            Gleichwohl bleibt trotz der klaren rechtlichen Vorgabe offen, wie sich die Vergabestelle in der Praxis verhalten soll. Diese Unsicherheit wird auch durch die VK Südbayern nicht beseitigt, sondern noch forciert, wenn sie im 2. Leitsatz formuliert, dass bei zureichenden Anhaltspunkten für eine unzulässige Bietergemeinschaft von dieser die Darlegung der Gründe verlangt werden soll. Denn es ist nicht klar, welche besonderen Anhaltspunkte bestehen sollen, die auf eine Unzulässigkeit hindeuten. Wegen der Prüfungspflicht nach § 19 EG Abs. 3 VOL/A und des zwingend gebotenen Ausschluss, der drittschützenden Wirkung, die der Prüfung der Angebote auf wettbewerbswidrige Absprachen zukommen und der besonderen Bedeutung des Wettbewerbsprinzips für das Vergaberecht scheint ein pragmatisches Vorgehen empfehlenswert:

Eine Vergabestelle sollte grundsätzlich eine Darlegung zur Arbeitsteilung der Bietergemeinschaft und den Gründen ihrer Bildung verlangen, wenn Unternehmen an ihr beteiligt sind, die sonst miteinander in Wettbewerb stehen (s.a. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17. Dezember – VII-Verg 22/14, Vergabeblog.de vom 08/02/2015, Nr. 21496). Die Vergabestelle sollte mit den Vergabeunterlagen verlangen, dass solche Bietergemeinschaften eine entsprechende Eigenerklärung mit dem Angebot einreichen. Aus der Eigenerklärung sollte sich ergeben, warum die Unternehmen eigenständiger Angebot nicht abgeben und warum die Kooperation in der Bietergemeinschaft die dem eigenen Angebot entgegenstehenden Gründe beseitigt. Entsprechend dem kartellrechtlichen Erfordernis einer subjektiven Begründung und den geringen kartellrechtlichen und wettbewerblichen Prüfungsmöglichkeiten der Vergabestelle sind die Anforderungen an die Darlegung und die Prüfung nicht allzu hoch zu stellen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09. November 2011 – VII-Verg 35/11). Liefert die Bietergemeinschaft eine für die Vergabestelle nachvollziehbare Begründung, ist im Vergabeverfahren von der kartellrechtlichen Zulässigkeit der Bietergemeinschaft auszugehen. Gelingt dies im ersten Wurf nicht, so ist eine Nacherklärung zu konkreten Fragen der Vergabestelle geboten.

Mit einer solchen Darlegung wird eine Bietergemeinschaft nicht überfordert sein, weil keine rechtlichen Ausführungen verlangt werden, sondern Gegenstand die eigenen unternehmerischen Erwägungen sind. Für dieses Vorgehen spricht auch, dass es aus Gründen der kartellrechtlichen Compliance naheliegt, dass sich die Unternehmen vorab die Frage stellen und beantworten, ob das Zusammenwirken mit einem Wettbewerber zulässig ist (sog. kartellrechtliche Selbsteinschätzung). Je größer der Auftrag, je enger der Markt und je größer die Wettbewerber, desto größer der Erläuterungsbedarf. Im Extremfall kann sogar die Expertise eines Kartellrechtlers erforderlich sein. Jedenfalls sollten die Unternehmen die Vergabestellen an diesen Überlegungen teilhaben lassen.

d)           Das hier vertretene Vorgehen entspricht im Ergebnis demjenigen, das auch die Vergabestelle in dem von der VK Südbayern entschiedenen Fall gewählt hat. Mit einem solchen Vorgehen ist sowohl dem Eigeninteresse als auch dem Drittschutz der Bieter auf die Einhaltung der wettbewerblichen und sonstigen rechtlichen Regeln gedient. Das Eigeninteresse der Vergabestelle besteht gerade bei längerfristigen Vertragsbeziehungen darin, eine rechtlich und wirtschaftlich belastbare Grundlage der Zusammenarbeit zu schaffen. Dem Auftraggeber ist nicht damit gedient, wenn die Tätigkeit der Bietergemeinschaft durch die Kartellbehörden untersagt und die Vertragserfüllung beendet wird. Der für diesen Fall vorzusehende Schadensersatzanspruch kompensiert die Nachteile nur wirtschaftlich.

e)           Für die neue Rechtslage ab dem 18.04.2016 gilt im Prinzip nichts anderes. Auch dort wird die kartellrechtliche Zulässigkeit inzident zu prüfen sein. Unverändert bleiben auch die Regelungen zum Kartellverbot (§§ 1 ff. GWB). Ändern werden sich formal die Voraussetzungen und Folgen eines Ausschlusses vom Vergabeverfahren. § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB-neu bestimmt, dass ein öffentlicher Auftraggeber ein Unternehmen vom Vergabeverfahren ausschließen kann, wenn er über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass das Unternehmen Vereinbarungen mit anderen Unternehmen getroffen hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Der Wettbewerbsverstoß begründet also nach der neuen Gesetzeslage nur noch einen fakultativen Ausschlussgrund. Dadurch erhöhen sich für Vergabestellen grundsätzlich die Beurteilungsspielräume. Zudem dürfte dadurch das Risiko von Nachprüfungsverfahren durch konkurrierende Bieter sinken und das Risiko wettbewerblicher Beeinträchtigungen steigen.

Praxistipp

Bietergemeinschaften konkurrierender Unternehmen haben nicht stets eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung, vielmehr kann das Gegenteil der Fall sein. Daher sind sie auch nicht von vornherein als unzulässig einzustufen. Ungeachtet dessen ist der Vergabestelle und einer solchen Bietergemeinschaft zu empfehlen, eventuelle kartellrechtliche Bedenken von vornherein durch das Verlangen nach Vorlage einer die Kooperation erläuternden Eigenerklärung auszuräumen. Eine belastbare positive kartellrechtliche Selbsteinschätzung schafft Klarheit und genügt regelmäßig den Prüfungsanforderungen, die die Vergabestelle zu beachten hat.

Auch wenn ein Verstoß gegen das Kartellrecht nach der neuen Rechtslage nur noch einen fakultativen Ausschlussgrund bildet, ist der Vergabestelle ein solches Vorgehen für die Zukunft zu empfehlen.