Keine Rügepräklusion des Bieters bezüglich Vorgaben in Vergabeunterlagen zu Nebenangeboten und kein Ausschluss bei Vermischung der Vergabestelle von Aufklärungsfragen und nachgeforderten Erklärungen.

§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB, § 16 a VOB/A EU

Leitsätze (des Bearbeiters)

1. Die rechtliche Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes ist schon dann fraglich, wenn sich dieser erst aus der jüngeren, die Vergabevorschriften konkretisierenden Rechtsprechung ergibt, und wird im konkreten Fall für den Themenkomplex „Bewertungssystem bei Nebenangeboten“ verneint.

2. Der Nachforderungs- und Ausschlusstatbestand des § 16 a VOB/A EU gilt nicht für Aufklärungsfragen. Trennt die Vergabestelle nicht eindeutig zwischen Nachforderungen von Erklärungen im Sinne von § 16a VOB/A EU und Aufklärungsfragen, ist ein Ausschluss nicht gerechtfertigt, auch wenn zulässigerweise nachgeforderte Unterlagen nicht fristgerecht geliefert werden.

Sachverhalt

Gegenstand der Entscheidung war die gemeinschaftsweite Vergabe eines Bauauftrags. Zu zugelassenen Nebenangeboten waren weitere Vorgaben in den Vergabeunterlagen vorgesehen. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2016 forderte die AG die ASt unter Bezugnahme auf die Vorschrift des VOB/A § 16 Nr. 3 zur Einreichung von Nachweisen und Erklärungen betreffend das Nebenangebot der ASt auf. Unter anderem forderte die AG die ASt auf, das Formblatt 221 EU vollständig auszufüllen und vorzulegen (Punkt 3.4 „Erläuterung sonstiger Kosten“) sowie weitere Erklärungen/Erläuterungen wie z.B. ein Wartungsangebot mit Wartungsintervallen. In den „Hinweisen Nebenangebot“ war vorgesehen, dass ein Wartungsangebot mit dem Nebenangebot vorzulegen ist, wenn das Nebenangebot im Vergleich zum Hauptangebot Wartungsintervalle generiert. Außerdem wurde die ASt in dem Schreiben zu einem Aufklärungsgespräch eingeladen.
Die ASt kam der Aufforderung zur Nachreichung von Erklärungen nicht nach, sondern rügte mit Schreiben ihres Anwalts vom 27. Oktober 2016 das Vergabeverfahren umfassend. Die Rüge richtete sich auch gegen verschiedene Punkte in den Vergabeunterlagen wie z.B. die Bewertungsformel für Nebenangebote. Die AG informierte die ASt darüber, dass deren Angebot nach § 16 a S. 4 VOB/A EU ausgeschlossen worden sei, weil geforderte Erklärungen oder Nachweise weder im Angebot enthalten gewesen noch entsprechend einer Anforderung der AG rechtzeitig vorgelegt worden seien. Das avisierte Aufklärungsgespräch wurde mit Hinweis auf den Ausschluss abgesagt.

Die Entscheidung

1. Erkennbarkeit im Sinne des § 160 Abs. 3 S. 1 GWB

Die Erfüllung der Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 S. 1 GWB sah die Vergabekammer ausdrücklich auch für gegeben an, soweit der ASt die Grundlagen der Ausschreibung gerügt hat, wie die in den Vergabeunterlagen festgelegten Wertungsmaßstäbe für die Nebenangebote. Die Vergabekammer Bund hat sich auf die vom OLG Düsseldorf (Beschluss vom 30. Juli 2013 VII Verg 26/13 sowie vom 14. Oktober 2013 VII Verg 36/13) formulierten Grundsätze bezogen, wonach es bei dem in § 160 Abs. 3 S. 1 GWB genannten Begriff der Erkennbarkeit nicht nur auf die Erkennbarkeit eines (vermeintlichen) Fehlers im tatsächlichen Sinne ankomme, sondern die Erkennbarkeit im Rechtssinne hinzukommen müsse.

Übertragen auf den vorliegenden Fall war hier die Bewertungsmethode für Nebenangebote aus den Vergabeunterlagen zwar klar erkennbar, die tatsächliche Erkennbarkeit also ohne weiteres gegeben. Die Erkennbarkeit im Rechtssinne wird nach Ansicht der Vergabekammer aber schon dann weniger wahrscheinlich, wenn sich die rechtlichen Anforderungen für Themenkomplexe wie Bewertungskriterien, Bepunktung und sog. Schulnotensystem nicht ausdrücklich als eine harte und normierte Vorgabe in den vergaberechtlichen Vorschriften findet, sondern sich erst aus der diesbezüglichen jüngeren Rechtsprechung ergibt. Hier kam noch hinzu, dass der Themenkomplex Bewertungskriterien/Bepunktung mit dem Themenkomplex Nebenangeboten verbunden war, was die Sachlage zusätzlich verkompliziert. In der Gesamtschau hat die Vergabekammer hier die Erkennbarkeit im Sinne von § 160 Abs. 3 S. Nr. 3 GWB verneint.

2. Teilweise Begründetheit wegen formaler Fehler in Nachforderungsschreiben

Die AG hat in ihrem Schreiben ihr Nachforderungsersuchen auf die Norm des „VOB/A § 16 Nr. 3“ gestützt. Diese Norm gibt es in der genannten Form nicht, weder nach altem noch nach neuen Recht, zudem fehlte der EU-Zusatz. Die Vergabekammer führte dazu aus: Geht man davon aus, dass der Bieter durch die Nennung der Rechtsgrundlage die Möglichkeit erhalten soll, den Inhalt des Schreibens und die Nachforderung durch Nachlesen der zitierten Bestimmung nachvollziehen zu können, dann ist es von Bedeutung, dass auch wirklich die korrekte Norm angeführt wird. Da das falsche Zitat vorliegend nachweislich nicht kausal war, hätte dies als Grund alleine nicht genügt.

Hinzu kam aber folgendes: In dem Nachforderungsschreiben waren neben der zulässigen Nachforderung von Unterlagen (Vervollständigung des Formblatts 221 EU) auch weitere Erläuterungen/Erklärungen zum Nebenangebot (z.B. Angaben zu Wartungsintervallen) angefordert. Diese angefragten Erläuterungen hat die Vergabekammer mangels Anforderung konkreter Erklärungen nicht als Nachforderungen im Sinne von § 16a VOB/A EU eingestuft. Auch die allgemeinen Vorgaben in Ziffer 5 des einbezogenen Formblatts 212 EU könnten laut der Vergabekammer nicht als eine Anforderung konkreter Erklärungen gemäß § 16a VOB/A EU gesehen werden, da sich Ziffer 5 nur generell auf Nebenangebote bezieht und nicht auf das konkrete Vergabeverfahren. Zu diesem Zweck sei nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A EU ausdrücklich die Aufklärung von Nebenangeboten im offenen Verfahren nach Angebotsabgabe zugelassen. So hätte hier die Aufklärung z.B. zu den angeforderten Wartungsintervallen ergeben, dass die ASt kein Wartungsangebot eingereicht hat, weil ihr Nebenangebot keine vom Amtsentwurf abweichenden Wartungsintervalle erforderlich macht.

Nach der Vergabekammer hätte es einer klaren Differenzierung zwischen der Nachforderung konkret geforderter Erklärungen, sanktioniert mit der Ausschlussrechtsfolge, auf der einen Seite und den Aufklärungsfragen auf der anderen Seite bedurft. Stattdessen hat die AG im Schreiben vom 25. Oktober 2016 beides vermengt und den Nachforderungstatbestand auch auf Aufklärungserläuterungen bezogen, bei denen er nicht greift.

Dass sich im Schreiben der AG vom 25. Oktober 2016 auch eine in den Anwendungsbereich des Nachforderungstatbestands fallende Nachforderung findet (Formular 221), sei bei der Vermengung von Nachforderung und Aufklärungsvorbereitungsfragen in einem Schreiben, in dem alle Anfragen unter den Nachforderungs- und Ausschlusstatbestand gefasst wurden, für die ASt nicht mehr transparent erkennbar gewesen. Um den Fehler zu heilen, musste die AG nun die ASt ihr Nachforderungsverlangen hinsichtlich der Ergänzung zu Formblatt 221 EU stellen, und – davon klar getrennt – die Aufklärungsfragen zur Vorbereitung des Aufklärungsgesprächs stellen.

Rechtliche Würdigung

Die Entscheidung stärkt die Bieterrechte, wonach sich dieser nicht mit der umfassenden jüngeren Rechtsprechung zu Nebenangeboten und Bewertungskriterien auskennen muss. Er kann also auch noch nach Ablauf der Angebotsfrist entsprechende Vorgaben in den Vergabeunterlagen rügen, wenn deren Vergaberechtswidrigkeit sich nicht ausdrücklich aus den Vergabevorschriften ergibt. Für die Vergabestellen bedeutet das umgekehrt, dass sie bei der Zulassung von Nebenangeboten bis zum Abschluss des Verfahrens mit Rügen auch zu den Grundlagen des Verfahrens rechnen müssen.

Mit der Entscheidung werden einmal mehr die formalen Anforderungen an die Vergabestellen erhöht. So kann bereits die Nennung einer falschen Norm in einem Nachforderungsschreiben gravierende Folgen haben. Darüber hinaus muss die Vergabestelle genauestens zwischen Aufklärungsfragen einerseits und zu liefernden Erklärungen andererseits trennen, was in der Praxis nicht immer einfach sein wird.

Die Entscheidung hat nicht nur für die Beschaffung nach der VOB/A Relevanz, sondern auch für Beschaffungen nach der VgV, auch wenn die Unterscheidung bei der VOB/A wegen der in § 16a VOB/A gesetzlich vorgegebenen kurzen Frist von 6 Kalendertagen in der Praxis noch wichtiger sein dürfte.

Praxistipp

Für die Vergabestellen gilt:

– Größte Sorgfalt bei der Erstellung von Nachforderungsschreiben und der Benennung der relevanten Normen.

– Vorgaben für Nebenangebote wie in Ziffer 5 Formblatt 221 EU sind in aller Regel allgemein gehalten. Nachforderungen zu Nebenangeboten, die sich nur aus allgemeinen Vorgaben wie Ziffer 5 Formblatt 221 ergeben, sollten im Zweifel als Aufklärung behandelt werden.

Über Dr. Lotte Herwig

Dr. Lotte Herwig ist Rechtsanwältin und Partnerin der Kanzlei Jakoby Rechtsanwälte in Berlin. Sie berät seit vielen Jahren Auftraggeber und Bieter im Vergaberech insbesondere bei ITK-Beschaffungen. Neben dem Vergaberecht gehört das Immobilienrecht zu ihren Tätigkeitsschwerpunkten. Sie hält Vorträge und Schulungsveranstaltungen im Vergaberecht.

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