In Teil 1 dieser Serie können Sie ausführlich nachlesen, was der Auftraggeber alles bei der Festlegung der Eignungskriterien zu beachten hat. Dieser Teil 2 befasst sich nun mit der Prüfung der Unterlagen, die auf Grundlage der zuvor festgelegten Eignungskriterien von den Unternehmen eingereicht wurden und der Auswahl der Unternehmen. Teil 3 wird sich dann den Ausschlussgründen der §§ 123 und 124 GWB und der Selbstreinigung nach § 125 GWB widmen. In Teil 4 wird sodann die Eignung von am Vergabeverfahren beteiligten Dritten, wie etwa Unterauftragnehmern und Eignungsverleihern, beleuchtet.

Prüfung der Eignung

Im Gesetz heißt es, dass der öffentliche Auftraggeber die Eignung der Unternehmen anhand der festgelegten Eignungskriterien überprüft und gegebenenfalls Unternehmen vom Vergabeverfahren ausschließt (siehe etwa § 42 VgV und § 31 Abs. 1 UVgO). Soweit die Unternehmen den Nachweis der Eignung durch die Teilnahme an einem Präqualifizierungssystem erbringen können, genügen für die Feststellung der Eignung, die Angaben zur Präqualifizierung. Sonst prüft der Auftraggeber die von den Unternehmen eingereichten Erklärungen und Unterlagen, ob dadurch nachgewiesen werden kann, dass die festgelegten Eignungskriterien erfüllt werden. Die Nachweisführung kann auch durch eine EEE erfolgen (siehe dazu Teil 1). Die von den Unternehmen vorgelegten Unterlagen werden den vom Auftraggeber festgelegten Eignungskriterien gegenübergestellt.

Praxistipp: Der öffentliche Auftraggeber erleichtert sich die Prüfung und den Unternehmen die Nachweisführung der Eignung, wenn er die Vergabeunterlagen so vorbereitet, dass diese die Unternehmen beim Ausfüllen „führen“ und der sofortige Abgleich mit den festgelegten Eignungskriterien ermöglicht wird. Häufig wird dazu ein durch die Unternehmen auszufüllender „Unternehmerbogen“ o.ä. vom Auftraggeber erstellt, anstatt einer Vielzahl an einzelnen Unterlagen gefordert.

Den Rahmen der Eignungsprüfung hat der Auftraggeber durch die Festlegung der Eignungskriterien im Vorhinein abgesteckt, siehe § 48 Abs. 1 VgV. Er darf nach Öffnung der Teilnahmeanträge bzw. Angebote diesen Rahmen auch nicht mehr nachträglich ändern oder verschärfen.

Zertifizierungen

Häufig verlangen Auftraggeber Unterlagen zum Beleg von Maßnahmen zur Qualitätssicherung. Eine entsprechende Festlegung ist auch zulässig, siehe etwa § 46 Abs. 3 Nr. 3 VgV. In Zusammenschau mit § 49 Abs. 1 VgV ergibt sich, dass der Auftraggeber sich auch Bescheinigungen unabhängiger Stellen, d.h. eine Zertifizierung, vorlegen lassen kann, wenn ein sachlicher Grund für das Absehen von einer Eigenerklärung (nicht bei VOB/A erforderlich!) vorliegt und die Festlegung angemessen ist. Beispiel: Beleg durch Vorlage eines Zertifikats nach ISO 27001. Im Oberschwellenbereich darf dadurch jedoch kein Unternehmen außerhalb von Deutschland diskriminiert werden. Die Bescheinigung muss sich daher auf ein Qualitätssicherungssystem beziehen, das – vereinfacht gesagt – EU-weit harmonisiert ist. Fehlt es an einer solchen Harmonisierung, so „muss der öffentliche Auftraggeber auch andere Unterlagen über gleichwertige Qualitätssicherungssysteme anerkennen, sofern der Bewerber oder Bieter nachweist, dass die vorgeschlagenen Qualitätssicherungsmaßnahmen den geforderten Qualitätssicherungsnormen entsprechen.“ (§ 49 Abs. 1 Satz 2 VgV). Eine „Zertifizierung nach ISO 27001 auf der Basis von IT-Grundschutz“ wird nur vom Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnologie oder von einem von diesem zertifizierten Dienstleistern erteilt. „Cyber-Security“ ist (noch) nicht EU-weit harmonisiert. Daher muss der Auftraggeber auch einen gleichwertigen Beleg zulassen. Ähnliche Erwägungen sind bei der Forderung von DIN-Normen anzustellen, die nicht gleichzeitig auch in der EU harmonisiert sind. Folgendes Beispiel dazu aus „Verwendung von DIN-Normen bei der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, Ein DIN Praxisleitfaden, Christoph Busch, Oliver Dörr, Hans Schulte-Nölke“: „Die bloße Anforderung „Zertifizierung DIN 77200“ in einer Ausschreibung von Wach- und Sicherungsdienstleistungen ist vergaberechtswidrig. Zulässig ist dagegen die Anforderung „Zertifizierung DIN 77200 oder gleichwertig“.

Im Oberschwellenbereich finden sich ebenfalls ähnliche Sondervorschriften für den Beleg der Einhaltung von Umweltmanagementmaßnahmen, vgl. § 49 Abs. 2 VgV.

Aufklärung und Nachforderung von Erklärungen und Nachweisen

Sollte der Auftraggeber Rückfragen an die Unternehmen zu den eingereichten Unterlagen haben, kann er diese auffordern, diese zu erläutern, § 48 Abs. 7 VgV. Unterlage ist dabei der Oberbegriff für Nachweise und Erklärungen. Bei einer solchen Aufklärung sind die Grundsätze der Dokumentation zu beachten. Eine mündliche Erläuterung wird hier in der Regel auszuschließen sein, da diese die Teilnahmeanträge oder die Angebote betrifft, vgl. § 7 Abs. 2 UVgO.

Fehlen hingegen Unterlagen oder sind diese nicht vollständig ausgefüllt, so kann der Auftraggeber diese nachfordern. Wortlautidentisch heißt es in § 41 Abs. 2 UVgO und § 56 Abs. 2 VgV:

„Der öffentliche Auftraggeber kann den Bewerber oder Bieter unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen, insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise, nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen. Der öffentliche Auftraggeber ist berechtigt, in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen festzulegen, dass er keine Unterlagen nachfordern wird.“

Eine Nachforderung von „leistungsbezogenen Unterlagen“ ist nach § 41 Abs. 3 UVgO und § 56 Abs. 3 VgV allerdings unzulässig, wenn – wie eigentlich nahezu immer – diese die Wirtschaftlichkeitsbewertung betreffen. Für Unterlagen, die die Eignung betreffen, folgt daraus im Umkehrschluss, dass solche stets nachgefordert werden können.

Voraussetzungen für ein Nachfordern ist zunächst, dass es sich um eine „unternehmensbezogene Unterlage“ handelt. Aus dem Zusatz „insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise“ folgt ein sehr weiter Anwendungsbereich. Dem Begriff der Unterlage unterfallen damit sämtliche Nachweise und Erklärungen, die zum Beleg der Eignung eingereicht werden. Eine Ausnahme dazu ist nicht erkennbar. Diese Unterlage muss „fehlen“ oder „unvollständig“ sein. Eine Unterlage fehlt, wenn sie vollständig nicht eingereicht wurde. Dem Fehlen gleich zu stellen ist eine zwar eingereichte Unterlage, bei der aber die geforderte Unterschrift fehlt. Reicht beispielsweise ein Bewerber eine geforderte Verpflichtungserklärung eines Nachunternehmers ein, diese ist aber nicht vom Nachunternehmer unterschrieben, so „fehlt“ die Verpflichtungserklärung und kann nachgefordert werden.

Nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut ist auch eine „Vervollständigung“ und „Korrektur“ der Unterlagen zulässig. Umstritten ist, ob damit nur formelle Inhalte gemeint sind (so die wohl herrschende Meinung, siehe hierzu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.3.2018 – VII-Verg 42/17, Rn. 42 ff.; Wagner in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 56 VgV, m.w.N.) oder auch eine inhaltliche Nachbesserung möglich ist. Bei der Eignung geht es um den Beleg vorhandener Tatsachen. Besteht eine eignungsrelevante Tatsache, wird jedoch vom Bewerber / Bieter vergessen, diese vollständig mitzuteilen oder aber wird diese (versehentlich) unrichtig mitgeteilt, dann muss eine Korrektur möglich sein. Teilt etwa ein Bewerber wie verlangt seine Gesamtumsatzzahlen der letzten drei Jahre mit, vergisst aber die Zahlen in Bezug auf den Ausschreibungsgegenstand mitzuteilen, dann muss eine Nachreichung möglich sein, auch wenn dies letztlich eine „inhaltliche Nachbesserung“ darstellt. Denn hätte der Bewerber gar keine Umsatzzahlen eingereicht, dann wäre eine Nachforderung auch nach der strengen Auffassung möglich, andernfalls würde die Korrekturvariante der Nachforderungsmöglichkeit auch völlig ins Leere laufen.

Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen, ist aus meiner Sicht ein weiter Anwendungsmaßstab zu ziehen. Andernfalls führte dies auch wieder zur Rechtslage nach VOL/A, von der der Gesetzgeber gerade abrücken wollte. Mögliche Unverträglichkeiten mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz sind im Rahmen des Ermessens zu prüfen, d.h. auf der Rechtsfolgenseite.

Praxishinweis: Die Rechtsprechung tendiert leider zu einer strengen Handhabung der Nachforderungsmöglichkeit nach § 56 Abs. 2 VgV / § 41 Abs. 2 UVgO. Bevor eine Vergabestelle Informationen nachfordert sollte sie genau prüfen, ob es sich um eine rein formale Unvollständigkeit handelt (Nachbesserung stets zulässig) oder eine inhaltliche Unvollständigkeit. Bei letzterem kommt eine Nachforderung nach herrschender Meinung nicht mehr in Betracht und der Teilnahmeantrag bzw. das Angebot wäre auszuschließen.

Auf der Rechtsfolgenseite ist eine Nachforderung in das Ermessen des Auftraggebers gestellt („kann“). Hier ist § 40 des Verwaltungsverfahrensgesetzes entsprechend heranzuziehen, der lautet: „Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten.“

Es hat folglich eine Entscheidung nach „pflichtgemäßen Ermessen“ zu erfolgen. Um zu prüfen, ob dabei ein Ermessensfehler unterlaufen ist, ist zunächst zu fragen, was überhaupt der Zweck der Nachforderungsmöglichkeit ist. Die Gesetzesmaterialen schweigen zu dieser Frage. Meines Erachtens dürften zwei Zwecke enthalten sein, die in einem Spannungsverhältnis miteinander stehen: Zum einen der Wettbewerbsgrundsatz: Die Nachforderungsmöglichkeit hilft dabei, dass mehrere Angebote im Wettbewerb verbleiben und erhöht somit die Chance auf ein möglichst wirtschaftliches Angebot. Der Umstand, dass der Gesetzgeber die Nachforderung nicht als verpflichtend ansieht und sogar deren Verzicht zulässt, offenbart als weiteren Zweck, dass der öffentliche Auftraggeber von der Prüfung entlastet und das Vergabeverfahren somit erleichtert werden soll. Dies setzt jedoch eine pflichtgemäße, d.h. ermessenfehlerfeie Entscheidung des Auftraggebers voraus. Nach der Ermessensfehlerlehre liegt ein Ermessensfehler bei Ermessensausfall, Ermessensüberschreitung oder Ermessensfehlgebrauch vor.

Ein Ermessensausfall wäre beispielsweise zu bejahen, wenn der Auftraggeber nicht erkannt hat, dass er ein Ermessen besitzt und dieses somit nicht ausübt. Meines Erachtens sollte sich daher in der Vergabedokumentation die Überlegung des Auftraggebers zur Nachforderung wiederfinden, sobald eine Unterlage fehlt, die nachgefordert werden könnte.

Häufiger dürfte sich die Frage des Ermessensfehlgebrauchs stellen. Dies ist etwa der Fall, wenn der Auftraggeber zweck- oder sachfremde Erwägung anstellt. Bsp.: Der öffentliche Auftraggeber fordert nicht nach, da er mit einer Person im Unternehmen in einem anderen Projekt schlechte Erfahrung gemacht hatte.

Ein Ermessensfehler liegt aber auch vor, wenn der Auftraggeber im Rahmen der Ermessensausübung die geschützten Belange (wie etwa den Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz) erkannt, diese aber in einem fehlerhaften Rangverhältnis zueinander gesetzt hat. Beispiel: Kein Ermessensfehler ist es, wenn der Auftraggeber bei nur zwei Angeboten, bei einem Angebot eine Erklärung deshalb nicht nachfordert, da er bereits jetzt sieht, dass das Angebot wegen des hohen Preises keine Chance auf den Zuschlag hätte. Eine Nachforderung würde daher unnötige Arbeit (auf beiden Seiten!) im Vergabeverfahren bedeuten. Wenn das Angebot allerdings eine echte Zuschlagschance hätte, dann schlüge das Pendel in Richtung Wettbewerb und es wäre ermessensfehlerhaft, nicht nachzufordern.

Ein Ermessensfehler läge auch vor, wenn durch die Handlung des Auftraggebers der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt würde. Es ist in der Regel zulässig, wenn der Auftraggeber die Nachforderung auf diejenigen Bewerber oder Bieter beschränkt, deren Teilnahmeanträge oder Angebote in die engere Wahl kommen. Er ist indes nicht verpflichtet, von allen Bietern oder Bewerbern gleichermaßen Unterlagen nachzufordern (so ausdrücklich die Gesetzesbegründung). Wird ein Bewerber bzw. Bieter wegen einer fehlenden Unterlage ausgeschlossen, so kann er versuchen gegenüber dem Auftraggeber einen vergaberechtswidrigen Angebotsausschluss zu rügen. Die Rüge ist darauf zu stützen, dass der Auftraggeber einen Ermessensfehler begangen hat. Im Fall der Nichtabhilfe durch den Auftraggeber könnte im Oberschwellenbereich auf einen Nachprüfungsantrag die Vergabekammer um Prüfung der Entscheidung des Auftraggebers angerufen werden. Die Vergabekammer wird daraufhin prüfen, ob die Entscheidung des Auftraggebers ermessensfehlerhaft erfolgte. Ob die Entscheidung zweckmäßig war, prüft die Vergabekammer indes nicht.

Praxishinweis: Öffentliche Auftraggeber sollten aufgrund der nicht leichten rechtlichen Handhabung der § 41 Abs. 2 UVgO und § 56 Abs. 2 VgV stets von ihrem Nachforderungsrecht Gebrauch machen, es sei denn, dass ein Angebot offensichtlich keine Zuschlagschance hätte. Die Ermessensausübung ist zu dokumentieren.

Anders als noch nach alter Gesetzeslage ist es nun möglich, dass der Auftraggeber von vornherein festlegt, dass er keine Unterlagen nachfordern werde. Haushaltsrechtlich und wettbewerblich erscheint diese Möglichkeit bedenklich; aber da sie vom Gesetz ausdrücklich erlaubt ist und zur freien Wahl des Auftraggebers steht („ist berechtigt“), darf deren Ausübung rechtlich nicht beanstandet werden, selbst wenn dies dazu führt, dass nur noch ein Angebot im Wettbewerb verbleibt. Da derzeit Unternehmen aber ohnehin eher verhalten sind, was ihre Beteiligung an öffentlichen Ausschreibungen anbelangt, machen öffentliche Auftraggeber von der Möglichkeit kaum Gebrauch. Es bietet sich an, intern in Verwaltungsvorschriften festzulegen, dass von der Möglichkeit nur in bestimmten Fällen Gebrauch gemacht werden darf, etwa bei Standardbeschaffungen im Massengeschäft.

Praxishinweis: Öffentlichen Auftraggebern ist davon abzuraten, in den Vergabeunterlagen von vorneherein festzulegen, dass Bewerber/Bieter vergessene Unterlegen und Erklärungen nicht nachreichen dürfen.

Frist zur Nachforderung

Nach § 56 Abs. 4 VgV bzw. § 41 Abs. 4 UVgO sind die Unterlagen vom Bewerber oder Bieter nach Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber innerhalb einer von diesem festzulegenden angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorzulegen. Die Angemessenheit richtet sich nach der Art der nachzufordernden Unterlage. Handelt es sich um eine Unterlage, die normalerweise „in der Schublade“ liegen sollte, so kann eine Frist von nur zwei Arbeitstagen ausreichend sein. Mit Blick auf die §§ 16a, 16a EU VOB/A ist eine Frist von 6 Kalendertagen stets angemessen. Innerhalb „einer“ Frist ist als bestimmter Artikel zu lesen, d.h., dass eine Nachforderung nur einmal möglich ist. Gelingt es dem Bewerber nicht innerhalb der festgelegten Frist die Unterlage nachzureichen, so ist er auszuschließen, siehe auch § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV. Freilich kann der Auftraggeber die Frist vor ihrem Ablauf auch noch angemessen verlängern. Eine Verlängerung, die insgesamt einen Zeitraum von einer Woche überschreitet, dürfte selbst jedoch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Eine zu kurze Frist kann durch den Bieter gerügt werden. Ein Ausschluss wäre zudem vergaberechtswidrig, wenn dieser nach einer unangemessen kurzen Frist erfolgte.

Form der Nachreichung

Das Gesetz enthält keine Hinweise zur Form der Nachreichung. Es gilt daher die allgemeine Vorschrift des § 7 UVgO bzw. § 9 VgV. Nach deren Absatz 2 kann die Kommunikation in einem Vergabeverfahren mündlich erfolgen, wenn sie nicht die Vergabeunterlagen, die Teilnahmeanträge, die Interessensbestätigungen oder die Angebote betrifft und wenn sie ausreichend und in geeigneter Weise dokumentiert wird. Eine Nachforderung wird in aller Regel die Teilnahmeanträge oder Angebote betreffen, so dass eine mündliche Nachbesserung nicht möglich ist. Es gilt dann Absatz 1, d.h. die Kommunikation muss über elektronische Mittel erfolgen, deren Anforderungen sich wiederum aus §§ 11 und 12 VgV ergeben. Im Unterschwellenbereich können hier freilich (noch) Ausnahmen vorgesehen werden, siehe etwa § 38 UVgO, so dass ggfs. eine Nachreichung auch per Telefax erfolgen kann. Hat der Auftraggeber einen Kommunikationsweg gewählt, dann darf er für die Nachreichung jedenfalls keinen anderen und erst recht keinen schwierigeren Kommunikationsweg vorgeben.

Hinweis
Dieser Beitrag ist der erste Teil der Serie: Eignungsprüfung. Weitere Informationen finden Sie auf der Serienseite hier.

Über Dr. Roderic Ortner

Roderic Ortner ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Vergaberecht sowie Fachanwalt für IT-Recht. Er ist Partner in der Sozietät BHO Legal in Köln und München. Roderic Ortner ist spezialisiert auf das Vergabe-, IT und Beihilferecht und berät hierin die Auftraggeber- und Bieterseite. Er ist Autor zahlreicher Fachbeiträge zum Vergabe- und IT-Recht und hat bereits eine Vielzahl von Schulungen durchgeführt.

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