Die mündliche Verhandlung ist in allen Prozessordnungen im Grundsatz vorgesehen. Die Präsenz der Beteiligten, die Möglichkeit mündlicher Diskussion, der direkte Kontakt mit Zeugen und die über reinen Text und Sprache hinausgehende Kommunikation ermöglichen eine Interaktion, die oft den Ausgang eines Rechtsstreits beeinflusst. Es stellt sich die Frage, ob und wie in Nachprüfungsverfahren ggf. auf Distanz per Videokonferenz mündlich verhandelt werden kann.

I. Herausforderung

1. Kontaktbeschränkungen

Die Corona-Krise geht mit unterschiedlichen Kontaktbeschränkungen einher. Bund, Länder und Kommunen erlassen fast im Wochentakt unterschiedliche Regelungen. Sinnhaftigkeit und Rechtmäßigkeit können hier nicht diskutiert werden. Grundtenor der Regelungen ist das zum Schlagwort gewordene „social (besser „physical“) distancing“, also auf Deutsch „körperliche Distanz“ (1,5-2m oder mehr); zur sprachlichen Kritik hieran, siehe Verein Deutsche Sprache, Infobrief vom 27. März 2020: „Äußerungen der Fledermäuse vorhergesagt“.

Diese soll verbunden mit Mundschutz unterschiedlicher Kategorien die Übertragung durch Aerosole reduzieren. Kombiniert werden diese Maßnahmen mit weiteren Hygienemaßnahmen (Flächen-/Hautdesinfektion).

Diese Maßnahmen beeinträchtigen – zusammen mit den deutlich eingeschränkten Reisemöglichkeiten auch innerhalb Deutschlands – die Möglichkeit, mündliche Verhandlungen durchführen zu können.

2. Prozessuale Vorgaben

Im Nachprüfungsverfahren ist generell vorgesehen, dass mündlich verhandelt wird. Sowohl bei Vergabekammer als auch beim Vergabesenat kann nur in Sonderkonstellationen oder mit Zustimmung aller Beteiligten hierauf verzichtet werden:

Dies ergibt sich für die Vergabekammern aus § 166 Abs. 1 S. 3 GWB. Erforderlich ist die Zustimmung sämtlicher Beteiligter (also auch etwaiger Beigeladener) zum Verzicht auf die mündliche Verhandlung. Es wird nach Lage der Akten entschieden. Diese Zustimmung kann formlos erklärt werden und ist unwiderruflich. Davon abgesehen ist der Verzicht auf die mündliche Verhandlung noch möglich bei „Unzulässigkeit“ oder „offensichtlicher Unbegründetheit“ des Nachprüfungsantrages. Diese Fallgruppen entfallen beim Vergabesenat. Die Verkürzung des Rechtsschutzes in diesen Fällen soll offensichtlich in der zweiten Instanz nicht mehr möglich sein.

Für die Vergabesenate ergibt sich die Möglichkeit zum Verzicht aus § 175 Abs. 2 GWB i. V. m. § 69 Abs. 1 GWB, mit Einverständnis der Beteiligten kann die Sachentscheidung auch ohne mündliche Verhandlung ergehen. Aus der „kann“-Formulierung ergibt sich, dass das Gericht nicht an einen Wunsch der Beteiligten nach dem Verzicht auf eine mündliche Verhandlung gebunden ist. Es kann diese dennoch anberaumen und auch das persönliche Erscheinen anordnen. Für die Einverständniserklärung besteht hier Anwaltszwang, die Zustimmung kann nicht wie vor den Vergabekammern formlos erteilt werden. Die Erklärung muss zudem eindeutig und unbedingt sein. Sie ist auch hier unwiderruflich.

Die konkreten Anforderungen unterscheiden sich aber – v.a. deswegen, weil die Vergabekammer als rechtsprechender Bestandteil der Verwaltung eine Zwitterrolle hat (näheres dazu unten beim rechtlichen Rahmen).

3. IT-Kapazitäten und Umfrage bei den Nachprüfungsinstanzen (Mai 2020)

Die meisten Gerichte und Vergabekammern haben ihre mündlichen Verhandlungen deutlich reduziert, fast eingestellt. SKW Schwarz hat dazu im Mai telefonisch bei diversen Vergabekammern und Vergabesenaten telefonisch nachgefragt, wie die aktuelle Situation ist. Wo verhandelt wird (selten), weicht man auf große Räume aus. Oft werden die Parteien gebeten, einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung oder einem Vergleich zuzustimmen. Teilweise gibt es die Überlegung, jedenfalls ein „Rechtsgespräch“ oder eine „Anhörung“ virtuell, z.B. per Videokonferenz, stattfinden zu lassen. Das Ausweichen auf andere Formen als die „mündliche Verhandlung“ entspringt wohl dem Empfinden, dass man damit ggf. weniger formale Angriffspunkte bietet. Wenige Kammern halten Videokonferenzen für unzulässig. Teilweise wird auch überlegt, pro Partei maximal zwei Personen zuzulassen. Manche Vergabekammern können auch auf große Plenarsäle zurückgreifen, in welchen man mit Mikrofonen ohne weiteres große Abstände einhalten kann.

Konkrete Videokonferenzen sind bislang eher selten. Zwischen den Vergabekammern findet aktuell wohl auch eine Abstimmung statt, wie man mit der Situation weiter umgehen will. Es wird auch über die Möglichkeit gesprochen, dass der Gesetzgeber hierzu Klarheit schafft. Angesichts der oft mangelhaften Ausstattung der Spruchkörper mit aktueller Büroelektronik ist unklar, ob die Entscheidungsgremien kurzfristig in der Lage sein werden, Videokonferenzen durchzuführen. Andererseits braucht es heutzutage keine umfassende und komplexe IT-Ausstattung, um Videokonferenzen durchzuführen. Ein halbwegs brauchbarer Internetanschluss, eine Mittelklasse-Webcam, ein normaler Rechner und ggf. noch Kopfhörer/Headset ermöglichen flüssige Videokonferenzen.

Im Internet ist eine Liste der Gerichte (und Staatsanwaltschaften) verfügbar, bei denen Videokonferenzanlagen verfügbar sind.

Rechtliche Bedenken (Datenschutz, Geschäftsgeheimnisse etc.) können vermutlich durch entsprechendes Einverständnis der Parteien ausgeräumt werden.

Interessant ist weiterhin ein Gesetzesentwurf des Bundeskabinetts vom 29.04.2020 zur weiteren Abfederung der sozialen und wirtschaftlichen Folgen der Corona-Pandemie (Sozialschutzpaket II). Dieses sieht nämlich unter anderem vor, Videokonferenzen in der mündlichen Verhandlung für die Arbeitsgerichtsbarkeit und die Sozialgerichtsbarkeit auszubauen.

II. Rechtlicher Rahmen

1. Verfassungsrecht, Verfahrensordnungen

Das Grundgesetz (auch Landesverfassungen) sichert rechtliches Gehör durch das Verfahrensgrundrecht des Art. 103 Abs. 1 GG ab. Dieses zwingt nicht immer zu einer mündlichen Verhandlung. Je nach Verfahrensordnung ist das Mündlichkeitsprinzip mehr oder weniger stark ausgeprägt. In der Strafprozessordnung dominiert die Mündlichkeit, wobei auch dort (z.B. Strafbefehlsverfahren, Einstellungsentscheidungen) Entscheidungen ohne mündliche Verhandlung möglich sind.

Die meisten Verfahrensordnungen sehen den Mündlichkeitsgrundsatz ausdrücklich vor, so etwa § 128 Abs. 1 ZPO, § 33 Abs. 1 StPO oder § 101 Abs. 1 VwGO sowie § 46 Abs. 2 ArbGG, § 90 Abs. 1 FGO, § 124 Abs. 1 SGG. Neben der VwGO ist für das vorgerichtliche Verwaltungsverfahren u.a. in § 28 VwVfG geregelt, dass normalerweise rechtliches Gehör gewährt werden muss.

2. Unterschied Vergabekammer – Gericht

Die Vergabekammer ist bekanntlich eine Behörde und kein Gericht. Sie übt aber funktional Rechtsprechung aus und hat gegenüber normalen Behörden bestimmte Sonderregelungen, die ihre Unabhängigkeit sicherstellen sollen (s. § 157 GWB oder diverse landesrechtliche Regelungen).

Ebenfalls kann die Vergabekammer nach mittlerweile anerkannter Ansicht Fälle im Vorabentscheidungsverfahren vorlegen (s. nur das Vorabentscheidungsverfahren Vossloh Laeis (Rs. C-124/17)).

Der zentrale Unterschied zwischen Vergabekammer und Gericht ist, dass bei der VK der Grundsatz der Öffentlichkeit nicht gilt (vgl. § 68 Abs. 1 S. 1 VwVfG). Das Verfahren ist nur parteiöffentlich. Das deutet darauf hin, dass dort eine mündliche Verhandlung per Videokonferenz leichter stattfinden könnte als beim OLG, wo die Öffentlichkeit zumindest eine Übertragung in den Sitzungssaal erforderlich macht. Ungeklärt ist, ob der Grundsatz der Öffentlichkeit auch ermöglichen würde, dass sich Interessierte in eine per Videokonferenz (analog § 127a ZPO bzw. § 102a VwGO) abgehaltene mündliche Verhandlung einloggen, ohne persönlich im Gerichtssaal anwesend zu sein.

3. Datenschutzvorgaben, Geschäftsgeheimnisse

Im Vergabenachprüfungsverfahren sind grds. auch datenschutzrechtliche Vorgaben zu beachten. Diese ergeben sich u.a. aus der DS-GVO und nach landesrechtlichen Spezialgesetzen. Das GWB trifft hierzu keine besonderen Vorkehrungen. Es erwähnt allerdings eine spezielle Form von Datenschutz, nämlich den Schutz von Geschäftsgeheimnissen, s. §§ 164, 165 GWB.

Diese Geheimnisse sind von Vergabekammer und Oberlandesgericht zu schützen; die Parteien müssen entsprechend durch Kennzeichnung mitwirken. Diese Kennzeichnungspflicht wird von manchen öffentlichen Auftraggebern in Vergabebedingungen auf Bieter übertragen. Diese müssen dann ihrerseits ihre Geschäftsgeheimnisse in den Angebotsunterlagen deutlich kennzeichnen.

Die Regelungen zu Geschäftsgeheimnissen zeigen deutlich, dass diese der Parteienherrschaft unterliegen. Wenn alle Beteiligten einen Aspekt des Sachverhaltes nicht als Geheimnis kennzeichnen (die Vergabekammer trifft allerdings wegen des Grundsatzes der Amtsermittlung eine eigene Prüfpflicht), verzichten sie auf einen entsprechenden Schutz.

III. Mögliche Lösungen

1. Verhandlung, Anhörung, Rechtsgespräch oder schriftliches Verfahren?

Die mündliche Verhandlung ermöglicht weiteren Erkenntnisgewinn im Vergleich zu den meist umfangreichen Schriftsätzen und Aktenordnern. In einer mündlichen Verhandlung kann man den Fokus des Spruchkörpers auf Punkte lenken, die zu wenig beleuchtet worden sind. Insofern ermöglicht die mündliche Verhandlung, auf den Ausgang des Verfahrens erheblichen Einfluss zu nehmen. Diese Möglichkeit ist Ausfluss des rechtlichen Gehörs.

Vor diesem Hintergrund erscheint es im verfassungsrechtlichen Sinn angebracht und verhältnismäßig, wenn man den Beteiligten ermöglicht, in eingeschränktem Rahmen z.B. per Videokonferenz mündlich zu verhandeln. Dafür sollten formale Hürden nicht zu hoch angesetzt werden. Die mündliche Verhandlung – oder jedenfalls eine Anhörung oder ein „Rechtsgespräch“ – im virtuellen Rahmen via Videokonferenz via Internet ermöglichen die von den Prozessordnungen vorgesehene Interaktion der Beteiligten ohne physischen Kontakt.
Insofern sollten formale Bedenken nicht zu hoch angesetzt werden. Die aktuelle Sondersituation aufgrund der „Pandemie“ schränkt die physische Anwesenheit ein. Dadurch werden auch prozessuale Rechte eingeschränkt. Wenn man diese Einschränkung mit Zustimmung der Beteiligten reduziert, ist das im Sinne der Verfahrensgrundrechte. Daher sollten Vergabekammern und Vergabensenate ermöglichen, dass man mit üblichen IT-Lösungen eine eingeschränkte mündliche Verhandlung bzw. Anhörung durchführt. Dies ist (s.o.) ohne erheblichen IT-Aufwand möglich.

Zu den Rahmenbedingungen und Tools für Videokonferenzen gibt es diverse Übersichten, z.B. hier.

Wenn die Beteiligten in einem Nachprüfungsverfahren die Möglichkeit haben, in einem Rechtsgespräch oder einer virtuellen mündlichen Verhandlung ohne Reiseaufwand ihren Standpunkt dem Spruchkörper nahezubringen, werden sie in den meisten Fällen einer Videokonferenz zustimmen, auch wenn dies „vergaberechtliches Neuland“ darstellt. Mit einer entsprechenden Aufklärung und Abstimmung im Vorfeld gäbe es somit die Möglichkeit, den Stillstand bzw. die Einschränkung der Rechtspflege zu verbessern – ohne dass eine Vergabekammer befürchten müsste, sich angreifbar zu machen.

Die strukturellen Unterschiede zwischen Vergabekammer und Vergabesenat sollten berücksichtigt werden:

2. Vergabekammer

Bei einer mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer gilt nur der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit. Dies bedeutet, dass Verhandlungsräume nicht kostenintensiv für die Öffentlichkeit ausgerüstet werden müssen. Eine einfache Ausstattung der Vergabekammer mit Internetanschluss, Computer und Webcam ist ausreichend. Die Parteien des Nachprüfungsverfahrens müssen sich gegenseitig und die Vergabekammer sehen und hören können.

3. Vergabesenat

Beim OLG gilt nicht mehr der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit (§ 169 GVG). Die mündliche Verhandlung ist grds. öffentlich (§ 169 GVG). Die Verfahren werden öffentlich ausgehängt. Jeder Interessierte kann normalerweise ohne Voranmeldung teilnehmen. Dadurch wird der interessierten Öffentlichkeit die Kontrolle über ein Verfahren ermöglicht, auch wenn dies in concreto oft nicht wahrgenommen wird. Insofern sollte bei den Vergabesenaten darüber nachgedacht werden, dass man Videokonferenzen auch im Gerichtssaal ermöglicht. Im Vergleich zur Situation bei der Vergabekammer gibt es vermutlich keine umfangreichen weiteren Voraussetzungen: Um der Öffentlichkeit eine Teilnahme an einer mündlichen Verhandlung zu ermöglichen, müssen nur Bild und Ton in den Sitzungssaal übertragen werden. Dies ist mit Lautsprecher und einem weiteren Monitor möglich.

4. Praxistipps

Gerade wenn Spruchkörper aufgrund von Corona mit Notbesetzung arbeiten, müssen Nachprüfungsanträge frühzeitig eingereicht werden. Es ist empfehlenswert, einen Antrag frühzeitig telefonisch anzukündigen. Dabei kann man abfragen, wann spätestens der Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer eingegangen sein muss, damit noch eine rechtzeitige Zuschlagssperre ausgelöst werden kann (§ 169 GWB).

Bei Nachprüfungsverfahren sollte ermöglicht werden, dass man mündlich per Videokonferenz verhandelt, alternativ eine formlosere Anhörung über ein übliches Tool zur Videokonferenz durchführt. Dies sollte formal sauber durch entsprechende Einwilligungserklärungen aller Beteiligten abgesichert werden.

Kontribution

Der Beitrag wurde gemeinsam mit Herrn Rechtsanwalt Dr. Mathias Pajunk verfasst.

Die Autoren danken Frau ref. iur. Christina Liedke für wertvolle Vorarbeiten und ihre Unterstützung.

Über Dr. Mathias Pajunk

Dr. Mathias Pajunk ist ist Rechtsanwalt in der Sozietät SKW Schwarz Rechtsanwälte. Der Schwerpunkt seiner Tätigkeit liegt in der Beratung von öffentlichen Auftraggebern bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Dienstleistungskonzessionen. Zu seinen weiteren Tätigkeitsfeldern zählt die Bearbeitung komplexer Fragestellungen auf den Gebieten des Beihilfen- und Kartellrechts.

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Über René Kieselmann

René M. Kieselmann ist Rechtsanwalt und verantwortet als Partner der Sozietät SKW Schwarz Rechtsanwälte das Dezernat Vergaberecht. Er berät zusammen mit seinem Team bundesweit vor allem die öffentliche Hand, aber auch Bieter. Schwerpunkte sind u.a. IT-Vergaben und Rettungsdienst/Bevölkerungsschutz. Er ist Mitglied der Regionalgruppe Berlin/Brandenburg des Deutschen Vergabenetzwerks (DVNW)

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