Bei einer Verfahrensaufhebung ohne vergaberechtlichen Aufhebungsgrund können Bieter regelmäßig Schadensersatz für den vergeblichen Aufwand der Verfahrensteilnahme geltend machen (sog. „negatives Interesse“). Der BGH hat einmal mehr klargestellt, dass der Bestbieter nur unter engen Voraussetzungen auch den entgangenen Gewinn als Schadensersatz verlangen kann (sog. „positives Interesse“).

§ 17 VOB/A

Leitsatz

1. Verletzt der öffentliche Auftraggeber eine Rücksichtnahmepflicht im vorvertraglichen Schuldverhältnis, indem er ein Vergabeverfahren rechtswidrig aufhebt (hier: ohne einen Aufhebungsgrund nach § 17 Abs. 1 VOB/A 2016), steht dem Bieter, auf dessen Angebot bei Vergabe des Auftrags der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre, ein Schadensersatzanspruch zu. Der Anspruch ist auf den Ersatz des Schadens gerichtet, der dem Bieter durch die mangelnde Beachtung der für das Verfahren und seine mögliche Aufhebung maßgeblichen Vorschriften entstanden ist.
2. Dieser zu ersetzende Schaden besteht grundsätzlich in den Aufwendungen, die der Bieter zur Wahrnehmung seiner Chance auf einen Zuschlag vorgenommen hat und hierzu für erforderlich halten durfte. Personalkosten für die Angebotserstellung sind dabei auch ohne konkreten Nachweis des Bieters, dass er ohne diesen Aufwand durch deren Tätigkeit anderweitig Einnahmen erwirtschaftet hätte, ersatzfähig.
3. Ein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns kommt grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn das Vergabeverfahren mit einem Zuschlag abgeschlossen wird, der Zuschlag jedoch nicht demjenigen Bieter erteilt wird, auf dessen Angebot bei Beachtung der maßgeblichen vergaberechtlichen Vorschriften allein ein Zuschlag hätte erteilt werden dürfen.
4. Dem Abschluss eines Vergabeverfahrens mit dem Zuschlag an einen nicht zuschlagsberechtigten Bieter ist es gleichzustellen, wenn der öffentliche Auftraggeber ein wirtschaftlich und wertungsmäßig entsprechendes Ergebnis dadurch herbeiführt, dass er die Ausschreibung aufhebt, ohne dass ein anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt, und den Auftrag außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens oder in einem weiteren Vergabeverfahren an einen Bieter vergibt, an den der Auftrag nach dem Ergebnis des aufgehobenen Vergabeverfahrens nicht hätte vergeben werden dürfen.
5. Voraussetzung hierfür ist, dass der später vergebene Auftrag bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise das gleiche Vorhaben und den gleichen Auftragsgegenstand betrifft und die Auftragsvergabe einem Zuschlag im aufgehobenen Vergabeverfahren an einen nicht zuschlagsberechtigten Bieter gleichzustellen ist. Dies ist namentlich der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren nicht – im Hinblick auf die Vergabe an den Bieter mit dem annehmbarsten Angebot – aus sachlichen und willkürfreien Gründen aufgehoben hat, sondern um den Auftrag außerhalb dieses Verfahrens an einen anderen Bieter vergeben zu können.

Sachverhalt

Ein Bauunternehmen A gab im Rahmen einer Ausschreibung eines öffentlichen Auftraggebers das günstigste Angebot zur schlüsselfertigen Errichtung einer Flüchtlingsunterkunft ab. Die Vergabestelle hob im Juni 2016 das Verfahren wegen Wegfalls des Beschaffungsbedarfs auf. Ende September forderte sie jedoch das Bauunternehmen mit gleicher Leistungsbeschreibung erneut auf, ein Angebot für die Errichtung des Gebäudes in derselben Lage abzugeben. Bei dieser erneuten Ausschreibung lag das Angebot des Bauunternehmens A nach der Angebotswertung nun nicht mehr auf Platz 1, sodass der öffentliche Auftraggeber ein anderes Unternehmen beauftragte.

Daraufhin verlangte das unterlegene Unternehmen A nicht nur Schadensersatz für die vergebliche Teilnahme am Vergabeverfahren (Kalkulationsaufwand), sondern gleichzeitig auch den entgangenen Gewinn.

Die Entscheidung

Der Bundesgerichtshof hält an seiner bisherigen Linie fest, wonach eine nicht auf einen vergaberechtlichen Aufhebungsgrund (vgl. § 17 VOB/A) gestützte Verfahrensaufhebung nur dann zu Schadensersatz in Höhe des entgangenen Gewinns führt, wenn der Bestbieter bei ordnungsgemäßem Verfahrensverlauf den Zuschlag hätte erhalten müssen.

In der jüngsten Entscheidung befasste sich der BGH ausführlich mit der Frage, ob die Aufhebung des ursprünglichen Verfahrens und die anschließende erneute Ausschreibung derselben Leistung mit anderem Ergebnis einem Verfahrensabschluss (des Ursprungsverfahrens) mit dem Zuschlag an einen nicht zuschlagsberechtigten Bieter gleichkommt. Das Gericht sieht dies (nur) dann als gegeben an, wenn die Aufhebung des ursprünglichen Verfahrens nicht aus sachlichen und willkürfreien Gründen erfolgte, sondern in der Absicht, den Auftrag an einen anderen Bieter als den Bestbieter zu vergeben.

Im konkreten Fall verneinte der BGH diese Absicht. Es sei nicht ersichtlich gewesen, dass der öffentliche Auftraggeber die ursprüngliche Ausschreibung deshalb aufgehoben habe, um den Auftrag nicht an Bauunternehmen A zu vergeben. Vielmehr habe die Kommune kurzzeitig ihren Beschaffungsbedarf infrage gestellt und deshalb das Verfahren aufgehoben. Dieser (hausgemachte) Wegfall des Beschaffungsbedarfs stellt zwar keinen Aufhebungsgrund nach § 17 VOB/A dar, jedoch einen sachlichen und willkürfreien Grund.

Im Ergebnis sah das Gericht daher die konkrete Konstellation nicht als einen Fall an, in dem der ursprüngliche Bestbieter bei ordnungsgemäßem Verfahrensverlauf den Zuschlag hätte erhalten müssen. Somit beschränkte sich der Umfang des Schadensersatzanspruchs von Bauunternehmen A auch in diesem Fall auf das negative Interesse, d.h. auf die Kosten, die ihm im Zusammenhang mit der Angebotserstellung entstanden sind.

In Bezug auf die Schadensersatzhöhe bzgl. der Kosten der Angebotserstellung stellt der BGH (bieterfreundlich) fest, dass die Geltendmachung von Personalkosten für die Angebotserstellung seitens des Bieters nicht den Nachweis erfordert, dass die Mitarbeiter anderweitig hätten eingesetzt werden können.

Rechtliche Würdigung

Der Bundesgerichtshof bleibt seiner recht restriktiven Linie treu. Den entgangenen Gewinn kann der Bestbieter nach einer Verfahrensaufhebung nur dann verlangen, wenn die Aufhebung ohne sachlichen Grund erfolgte, insbesondere in der Absicht, den Zuschlag nicht auf das Angebot des Bestbieters zu erteilen.

In Bezug auf Schadensersatzansprüche kann folglich eine Parallele zur Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen im Zusammenhang mit einer verlangten „Aufhebung der Aufhebung“ gezogen werden:

– Erfolgt die Verfahrensaufhebung vergaberechtlich gerechtfertigt, da ein Aufhebungsgrund nach § 17 (EU) VOB/A bzw. § 63 VgV vorlag, besteht kein Schadensersatzanspruch.

– Erfolgt die Verfahrensaufhebung ohne Aufhebungsgrund, aber willkürfrei und sachlich gerechtfertigt, ist die Aufhebung wirksam und kann im Nachprüfungsverfahren nicht erfolgreich angegriffen werden. In diesem Fall besteht regelmäßig ein Schadensersatzanspruch in Höhe der Kosten für die Teilnahme am Verfahren, jedoch kein Anspruch auf entgangenen Gewinn.

– Erfolgt die Verfahrensaufhebung hingegen willkürlich bzw. um den Zuschlag an den Bestbieter zu verhindern („Schein-Aufhebung“), könnte im Nachprüfungsverfahren die „Aufhebung der Aufhebung“ durchgesetzt werden, mit der Folge, dass das Verfahren fortgesetzt werden muss. Alternativ kann der Bestbieter Schadensersatz in Höhe des entgangenen Gewinns geltend machen.

Praxistipp

Nachdem der BGH im September 2019 entschieden hat, dass ein Bieter Schadensersatz auch dann geltend machen kann, wenn er zuvor kein Nachprüfungsverfahren beschritten hat (vgl. BGH, Urt. v.17.09.2019, X ZR 124/18 Lärmschutzwände, siehe Vergabeblog.de vom 02/03/2020, Nr. 43434), hat ein Bieter bei EU-weiten Ausschreibungen letztlich ein Wahlrecht: Will er den Auftrag, wird er einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer einreichen müssen. „Genügt“ ihm der entgangene Gewinn, kann er diesen im Zivilprozess vor dem Landgericht geltend machen.

Während ein öffentlicher Auftraggeber im Falle eines Nachprüfungsverfahrens noch die Möglichkeit hat, seine Aufhebungsentscheidung zu revidieren, ist im Falle des Schadensersatzprozesses das Kind bereits in den Brunnen gefallen. Öffentliche Auftraggeber sollten das Risiko eines möglichen Schadensersatzanspruchs bei Aufhebungsentscheidungen daher stets im Blick haben. Insbesondere dann, wenn die Angebotswertung bereits abgeschlossen ist und der Bestbieter feststeht, muss jedenfalls ein sachlicher Grund (bspw. „Entfall des Beschaffungsbedarfs“) vorliegen, um wirksam aufzuheben und „nur“ den Aufwand für die Verfahrensteilnahme ersetzen zu müssen.

Über Dr. Alexander Dörr

Dr. Alexander Dörr ist Fachanwalt für Vergaberecht und Partner bei Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Er berät bundesweit in erster Linie die öffentliche Hand bei der Konzeption und Abwicklung von Beschaffungsprojekten sowie bei komplexen vergaberechtlichen Fragestellungen. Ein Schwerpunkt bildet dabei die rechtliche und strategische Begleitung von großvolumigen Ausschreibungsvorhaben öffentlicher Auftraggeber, überwiegend im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb. Daneben vertritt Herr Dörr regelmäßig öffentliche Auftraggeber in Nachprüfungsverfahren. Zudem hält er zu unterschiedlichen vergaberechtlichen Themen Schulungen und Seminare. Dr. Dörr ist unter anderem Dozent am Bildungszentrum der Bundeswehr. Er publiziert darüber hinaus zahlreiche Beiträge in Fachzeitschriften und ist regelmäßiger Autor auf vergabeblog.de.

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