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Keine Europarechtskonformität der „unverzüglichen Rüge“? – Es droht ein Trugschluss!
VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20.04.2010 – VK 2-7/10;
VK Hamburg, Beschluss vom 07.04.2010 – VK BSU 2/10
Einige Vergabekammern der Länder widersprechen der VK Bund (Beschl. v. 05.03.2010, VK 1-16/10), die jüngst entschieden hatte, dass die Anforderung an die Bieter, Rügen „unverzüglich“ zu erheben, mit dem Europarecht vereinbar ist (siehe auch den Beitrag dazu im Vergabeblog). Sie sind der Auffassung, dass die deutsche Bestimmung des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB unangewendet bleiben müsse, und berufen sich dabei auf die EuGH-Rechtsprechung vom Januar diesen Jahres (Rs. C-406/08 und C-456/08). Dabei wird die mangelnde Übertragbarkeit dieser Entscheidungen auf die deutschen Rechtsverhältnisse übersehen. Sowohl die englischen und irischen Umsetzungsvorschriften als auch die Rechtssysteme (Einzelfall-Recht dort, System des geschriebenen Rechts hier) sind völlig unterschiedlich. Deshalb handelt es sich um einen Trugschluss.
Die Unterschiede beginnen bereits bei dem System der Vorabinformation über den Zuschlag. In England bzw. Irland, und damit in den entschiedenen Fällen, ist ein gestuftes Vorabinformation vorgesehen, bei dem der Bieter ggf. weitere Informationen erst anfordern muss (worüber er zu belehren ist). Wann bei einer solchen Rechtslage die dortige 3-Monats-Frist für die Erhebung der Klage vor dem High Court beginnen soll, ist unklar, und daher mit Recht vom EuGH beanstandet worden. Diese Beanstandung ist im Ergebnis wenig überraschend, und schon gar nicht spektakulär. In dem irischen Fall, der eine Schadensersatz-Konstellation (!) betraf, war der betreffende Bieter nie über die abschließende Zuschlagserteilung informiert worden. Wie schon diese beiden Ausgangssituationen mit der deutschen Rechtslage vergleichbar sein sollen, ist nicht nachvollziehbar.
Mehr noch: sowohl die englische als auch die irische Regelung knüpfen für den Beginn der 3-Monats-Frist, binnen derer Klage vor dem High Court zu erheben ist, an die objektive Tatsachenlage, nämlich an das objektive Entstehen des Grundes für die Klage, an. Im europarechtlichen Vergabe- und Nachprüfungswesen geht es jedoch um subjektive Bieterrechte, die auf subjektiver Kenntnis und subjektiver Beschwer beruhen. Das darf nicht miteinander verwechselt werden.
Die vom Gerichtshof monierte englische Regelung sieht die Einleitung eines Gerichtsverfahrens „unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Monaten nach dem erstmaligen Eintreten eines Grundes für die Einleitung des Verfahrens“ vor (Regulation 47(7)(b) der zur Umsetzung der Richtlinie 89/665 in innerstaatliches Recht erlassenen Verordnung über die öffentlichen Aufträge von 2006 – Public Contracts Regulations 2006). Das Abstellen auf das objektive Eintreten des Grundes kollidiert bei der englischen Vorschriftenlage mit der subjektiven Kenntniserlangung und dem subjektiven Rechtsschutz des Bieters.
Geht es also dem EuGH darum, die Unklarheiten der englischen (und parallel auch der irischen) Regelung, welche die Frist für die Einreichung des Nachprüfungsantrages nicht eindeutig bestimmen, als europarechtswidrig anzuprangern, so unterscheidet sich dies maßgeblich von der Frage der unverzüglichen Rügepflicht, deren Erfüllung als Vorstufe für ein Nachprüfungsverfahren erforderlich ist. Eine Sichtweise, die eine direkte Gleichstellung vornimmt
– zwischen Fristen der Klageeinreichung
– und der Rüge in einem Vorverfahren, das in zentralen Bieter-Obliegenheitspflichten wurzelt, und das dem öffentlichen Auftraggeber im Sinne einer Befriedungsfunktion die vielzitierte „letzte“ Chance zur Abhilfe und Klagevermeidung geben soll,
ist in ersichtlichem Maße nicht sachgerecht. Weder bei formaler Betrachtung, noch von ihrer Funktion her können Rügeverfahren bzw. -fristen einerseits und Nachprüfungsverfahren bzw. Klagefristen andererseits gleichgesetzt werden. Es stehen sich die Formalität der Klageerhebung und die Befriedungsfunktion der Rüge gegenüber. Das ist nicht miteinander zu vergleichen, und wird vom EuGH auch gar nicht in dieser Weise thematisiert (so zutreffend auch Jasper/Neven-Daroussis, Unverzüglich auf britisch und irisch, Behörden Spiegel, März 2010, S. 20).
Die Entscheidung des EuGH ist auch deshalb nicht auf die Rechtslage in Deutschland übertragbar, weil der Begriff der Unverzüglichkeit im deutschen Recht – anders als im englischen – legaldefiniert ist. Hier entscheidet eben nicht das freie Einzelfallermessen des Richters, wie es im Case-Law-System der Fall ist.
Die Beschlüsse der Vergabekammern dokumentieren eine nicht gänzlich neue Überinterpretation der EuGH-Rechtsprechung, wie sie beispielsweise im Zusammenhang mit den Grundstücksverkäufen (sog. „Ahlhorn-Rechtsprechung“ und EuGH-Rechtsprechung „Teatro Biacocca“) vorgekommen ist und jüngst zu Recht korrigiert wurde. Hat man in den 1990er Jahren EuGH-Urteile – etwa in damaliger Vermeidung der Anerkennung subjektiver Bieterrechte – unterinterpretiert, so neigt man in neuerer Zeit dazu, sie überzuinterpretieren, also über das Ziel hinauszuschießen.
Fazit an dieser Stelle: Vorsicht vor einem Trugschluss!
Gibt es überhaupt Alternativen?
Was ist mit dem vielzitierten „Ruf nach dem Gesetzgeber“?
Die Einführung einer starren Obergrenze von z.B. 14 Kalendertagen für die (noch) unverzügliche Rüge ist jedenfalls keine Lösung. Eine große Zahl von völlig ungleichen Fällen (ersichtliche und weniger ersichtliche Fehler, rechtliche Kenntnisse des Bieters, Organisationsstruktur des Bieters, Einschaltung eines Rechtsanwaltes usw.) würde gleich behandelt, was per se fraglich ist. Des Weiteren würde jedoch, was noch gravierender ist, massiv gegen das Beschleunigungsprinzip sowohl des GWB als auch der Rechtsmittelrichtlinie verstoßen.
Beispiel: Könnte sich der Bieter auch mit einfachsten Rügesachverhalten ganze 14 Tage Zeit lassen, so wäre dem öffentlichen Auftraggeber zunächst eine Reaktionszeit zuzubilligen. Geht man angesichts notwendiger Abstimmungsprozesse oder infolge von Wochenenden und Feiertagen einmal von 6 Tagen aus, so wären in der Summe bereits 20 Tage verstrichen. Dann würde die Versendung des Nichtabhilfebescheides erfolgen, mit der Konsequenz, dass nochmals bis zu 15 Kalendertage nach dem Tag der Absendung verstreichen könnten, bis der Bieter sich entschließen müsste, die Vergabekammer anzurufen, um seine Rechte nicht zu verlieren. Das macht in der Summe bereits 35 Tage aus. Dies wäre dann kurioserweise auch derjenige Zeitraum, in dem nach den Vorschriften des GWB das gesamte Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer schon abgeschlossen sein müsste (nämlich fünf Wochen)!
Daher stellen gesetzgeberische Maßnahmen im Sinne einer Höchstgrenze von 14 Kalendertagen für die Rüge keine gangbare Alternative dar.
Mehr Informationen über den Autor Dr. Rainer Noch finden Sie im Autorenverzeichnis.
Über Dr. Rainer Noch
Der Autor, Dr. Rainer Noch, ist Rechtsanwalt bei Böck Oppler Hering, München. Er berät und vertritt insbesondere öffentliche Auftraggeber, aber auch Bieter und Verbände, in allen Fragen des Ausschreibungsrechts, speziell auch im Dienstleistungsbereich. Mehr Informationen finden Sie in unserem Autorenverzeichnis.
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Artikel im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren
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Der von Herrn Noch hier argumentativ überzeugend untermauerte Auffassung der 1 VK des Bundes zur Frage der Europarechtmäßigkeit der Regelung in § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist uneingeschränkt zuzstimmen. Es spricht alles dagegen, dem EuGH die Tölpelhaftigkeit zu unterstellen, dass er sich – im Fall des Falles – gezwungen sähe, aus der „Unbestimmtheit“ der Unverzüglichkeit (der Rügepflicht) zu entnehmen, dass ein Unternehmen nicht wissen könne, wann in Deutschland Nachprüfungsantrag gestellt werden muss. Man möge sich doch nur einmal – zur Kontrolle – vorstellen, vor der Entscheidung des EuGH zu der in der Tat von der unseren stark abweichenden englischen und der irischen Rechtssituation hätte hier jemand die jetzt überall zu findende Behauptung aufgestellt. Das Gelächter wäre so groß gewesen wie die Aufregung jetzt. Man muss also mehr Argumente haben als die pure Übersetzung eines Begriffes, wenn man mit der Europarechtskeule in eine filigran abgewogene Regelung des Rechtsschutzverfahrens, aus der sich der EuGH ansonsten wohlweislich und ausdrücklich heraushält, hineinschlagen will. Der deutsche Gesetzgeber hat sich bei allen Rügepflichten etwas gedacht. Keine dieser Ideen ist dem englischen Fall vergleichbar.
Mehr Klarheit in der Diskussion
Es geht nicht darum, ob und inwieweit die deutsche mit der englischen Regelung zu vergleichen ist. Der EuGH hat vielmehr grundsätzliche Aussagen zur Frist des Nachprüfungsverfahrnes getroffen. Die entscheidende Frage ist, ob die deutschen Regelungen diesen Anforderungen genügen. Das ist nicht der Fall.
I. Grundsätzliche Aussagen des EuGH
Um es klar zu machen, worum sich die Diskussion dreht, hier noch einmal die entscheidenden Passagen des Urteils „Uniplex“ (C-406/08):
39 Das mit der Richtlinie 89/ 665 verfolgte Ziel der zügigen Behandlung muss im nationalen Recht unter Beachtung der Erfordernisse der Rechtssicherheit verwirklicht werden. Zu diesem Zweck müssen die Mitgliedstaaten eine Fristenregelung schaffen, die hinreichend genau, klar und vorhersehbar ist, damit der Einzelne seine Rechte und Pflichten kennen kann (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 30. Mai 1991, Kommission/ Deutschland, C-361/ 88, Slg. 1991, I-2567, Randnr. 24, und vom 7. November 1996, Kommission/ Luxemburg, C-221/ 94, Slg. 1996, I-5669, Randnr. 22).
40 Außerdem dürfen die Mitgliedstaaten unter Berücksichtigung des mit der Richtlinie 89/ 665 angestrebten Ziels der zügigen Behandlung den Effektivitätsgrundsatz nicht außer Acht lassen, der dem in Art. 1 Abs. 1 dieser Richtlinie ausdrücklich erwähnten Ziel der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren zugrunde liegt und nach dem die Anwendungsmodalitäten der nationalen Ausschlussfristen die Ausübung der Rechte, die den Betroffenen vom Gemeinschaftsrecht verliehen sind, nicht unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen.
41 Eine nationale Bestimmung wie Regulation 47 (7) (b) der PCR 2006, nach der die Einleitung eines Verfahrens nur zulässig ist, wenn „das Verfahren unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Monaten … eingeleitet wird“, enthält eine Unsicherheit. Es kann nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass die nationalen Gerichte auf der Grundlage einer solchen Bestimmung einen Nachprüfungsantrag bereits vor Ablauf der Dreimonatsfrist wegen Fristversäumnis zurückweisen können, wenn sie der Ansicht sind, dass der Antrag nicht „unverzüglich“ im Sinne dieser Bestimmung gestellt worden sei.
42 Wie die Generalanwältin in Nr. 69 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat, ist eine Ausschlussfrist, deren Dauer in das freie Ermessen des zuständigen Richters gestellt ist, in ihrer Dauer nicht vorhersehbar. Somit stellt eine nationale Bestimmung, die eine solche Frist vorsieht, nicht die wirksame Umsetzung der Richtlinie 89/ 665 sicher.
II. Vergleich der nationalen Regelungen unerheblich
Da der EuGH nationale Rechtsvorschriften nicht auslegt, sondern nur Europarecht, kommt es auf die Unterschiede zwischen den deutschen und englischen Regelungen nicht an. Inwieweit das deutsche Rügeverfahren dem englischen Nachprüfungsverfahren vergleichbar ist und welcher Sinn und Zweck dem (freiwillig eingeführten!) deutschen Rügeverfahren zugrunde liegt, ist schlicht gesagt – egal.
Entscheidend sind die europarechtlichen Anforderungen an die nationalen Fristen für das Nachprüfungsverfahren. Sie sind Massstab dafür, ob Deutschland die Rechtsmittelrichtlinie korrekt umgesetzt hat. Ein Vergleich der nationalen Regelungen vor der Frage der „Übertragbarkeit der Rechtsprechung auf Deutschland“ trifft argumentativ nicht den Kern der Sache.
III. Kernaussagen des EuGH
Aus den oben zitierten Passagen lassen sich folgende Kernaussagen des EuGH entnehmen:
– Die Frist für das Nachprüfungsverfahren muss hinreichend genau, klar und vorhersehbar sein.
– Die Anwendungsmodalitäten der Fristen des Nachprüfungsverfahren dürfen nicht so ausgestaltet sein, dass die Ausübung der Rechte des Betroffenen übermäßig erschwert wird.
– eine Frist, die nicht vorhersehbar ist, ist keine wirksame Umsetzung der Rechtsmittelrichtlinie.
IV. Deutsche Regelung
Die deutsche Regelung in § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB genügt den vom EuGH aufgestellten Anforderungen nicht. Sie ist damit keine korrekte Umsetzung der Rechtsmittelrichtlinie.
1. Wie sich schon aus dem Wortlaut („Der Antrag ist unzulässig“ ) und der Systematik („Verfahren vor der Vergabekammer“) des § 107 GWB ergibt, ist die „Unverzüglichkeit“ in Abs. 3 Nr.1 Zulässigkeitsvoraussetzung des Nachprüfungsverfahrens. Der EuGH stellt erkennbar darauf ab, wie sich eine Fristenregelung für den Betroffenen (den Bieter) auswirkt. Aus der Sicht eines Bieters stellt sich die deutsche Regelung in § 107 Abs. 3 Nr.1 GWB als Frist für das Nachprüfungsverfahren dar. Das wird insbesondere daran deutlich, dass vorliegende Vergaberechtsverstöße von einem Bieter nicht mehr erfolgreich im Nachprüfungsverfahren angegriffen werden können, wenn er sie nicht fristgerecht gerügt hat. Für die Rechte des Bieters im europarechtlich zwingend vorgeschriebenen Nachprüfungsverfahren hat eine nationale Regelung mit diesem Inhalt den gleichen Effekt wie eine direkte Fristenregelung (bspw. im englischen Recht).
Daran ändern auch eine etwas diffuse Einordnung als „Vorstufe für ein Nachprüfungsverfahren“ (Noch) oder eine nicht nachvollziehbare Unterscheidung in Zulässigkeitsvoraussetzung und Frist für das Nachprüfungsverfahren (VK Bund) nichts. Welchen Sinn und Zweck der deutsche Gesetzgeber verfolgte und dass er sich – was zu hoffen ist – bei den Rügevorschriften „etwas gedacht hat“, hat keinen Einfluss auf die europarechtlich gebotene Ergebnisbetrachtung.
2. Es gibt keine Vorhersehbarkeit der Frist. Fast schon gebetsmühlenartig wird behauptet, dass „unverzüglich“ im deutschen Recht definiert sei. Sowohl die Kommentierung zu § 121 Abs. 1 BGB als auch die Praxis in der vergaberechtlichen Rechtsprechung widerlegen diese Behauptung. Gerade bei dem Begriff der „Unverzüglichkeit“ oder auch des „ohne schuldhaftes Zögern“ ist dem deutschen Case-Law Tür und Tor geöffnet. Es kommt auch nicht darauf an, „dass ein Unternehmen nicht wissen könne, wann in Deutschland Nachprüfungsantrag“ gestellt werden muss. Dem EuGH reicht schon eine Unsicherheit.
V. Keine Überinterpretation
Es ist legitim, sich die Frage zu stellen, ob man als Vergabekammer eine nicht richtlinienkonforme deutsche Regelung unangewendet lässt, vielleicht sogar lassen muss. Sich diese Frage dann mit einem klaren „Ja“ zu beantworten, ist keine Überinterpretation der EuGH Rechtsprechung, sondern ein juristisch vertretbarer Schluss – jedenfalls kein Trugschluss.