Der EuGH hat mit Urteil vom 5. März 2026 (Rs. C-210/24, „AESTE“) entschieden, dass die Zusage übertariflicher Lohnerhöhungen unter bestimmten Voraussetzungen ein zulässiges Zuschlagskriterium sein kann. Welche Spielräume eröffnet das Urteil und welche Grenzen gelten?
Art. 67 Richtlinie 2014/24/EU, Art. 28 GrCh
Leitsätze (nicht amtlich)
- Ein Zuschlagskriterium, das bei einem arbeitsintensiven Auftrag über soziale Dienstleistungen ohne Unterbringung die vom Bieter vorgeschlagene Erhöhung der Lohnsumme über den anwendbaren Branchentarifvertrag hinaus bewertet, steht mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung.
- Art. 28 GRCh steht einem solchen Zuschlagskriterium nicht entgegen, wenn es den Auftragnehmer lediglich verpflichtet, sich nach Tarifverhandlungen mit den Arbeitnehmervertretern um den Abschluss eines Tarifvertrags zu bemühen, ohne in die Autonomie der Sozialpartner einzugreifen oder das Ergebnis der Verhandlungen vorwegzunehmen.
Sachverhalt
Die Entscheidung des EuGH geht auf einen Vorlagebeschluss der baskischen Verwaltungsbehörde für Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsakte im Bereich öffentlicher Aufträge zurück. Gegenstand des Verfahrens war ein kommunaler Auftrag über die Ausführung des häuslichen Pflegedienstes der Gemeinde Ortuella. Der Pflegedienst soll Personen helfen, die Schwierigkeiten haben, ihr körperliches, soziales oder emotionales Wohlbefinden aufrechtzuerhalten und es ihnen ermöglichen, so lange wie möglich in ihrer Wohnung oder ihrer Umgebung zu leben (soziale Dienstleistung ohne Unterbringung).
Der geschätzte Auftragswert belief sich auf EUR 166.250 und lag damit deutlich unterhalb des vergaberechtlichen Schwellenwerts für soziale und besondere Dienstleistungen von EUR 750.000. Das spanische Recht erstreckt die Anwendung des die Zuschlagskriterien regelnden Art. 67 Richtlinie 2014/24/EU aber auch auf Aufträge unterhalb des Schwellenwerts.
Die klagende Vereinigung von Pflegedienstleistungsunternehmen (AESTE) begehrte die Nichtigerklärung eines Zuschlagskriteriums, das Lohnerhöhungen über den anwendbaren Branchentarifvertrag hinaus mit bis zu 40 Punkten bewertete. Je mehr der von dem Bieter für die auftragsausführenden Mitarbeiter im Angebot vorgeschlagene Lohn über den Branchentarifvertrag hinaus ging, desto mehr Punkte erhielt der Bieter. Bieter, die keine Erhöhung vorschlugen, erhielten 0 Punkte. Spätestens einen Monat nach Erteilung des Auftrags sollte der Auftragnehmer nach Verhandlungen mit den Arbeitnehmervertretern die Bestandteile anzugeben, in denen sich die Lohnerhöhung konkretisiert. Der Zuschlagsempfänger hatte sich zudem um den Abschluss eines Tarifvertrags zur Regelung der Arbeitsbedingungen des mit dem Auftrag betrauten Personals zu bemühen.
Die Vorlageentscheidung betraf die Frage der Vereinbarkeit des Zuschlagskriteriums mit Art. 67 RL 2014/24/EU, mit Art. 56 AEUV und der Entsende-Richtlinie 96/71/EG sowie mit der in Art. 28 der Charta der Grundrechte der EU (GrCh) verankerten Recht auf Kollektivverhandlungen.
Die Entscheidung
Der EuGH bestätigt die Zulässigkeit der Vorlagefrage zu Art. 67 Richtlinie 2014/24/EU. Zwar sei der EU-Schwellenwert für soziale und besondere Dienstleistungen nicht erreicht. Da das spanische Recht Art. 67 Richtlinie 2014/24/EU aber auch auf Aufträge unterhalb des Schwellenwerts erstrecke, bestehe ein klares Interesse der Union an einer einheitlichen Auslegung der Regelung und daher auch ein klares Interesse an einer Entscheidung des Gerichtshofs.
Das Zuschlagskriterium sei mit Art. 67 der Richtlinie 2014/24/EU vereinbar. Der EuGH verweist auf seine Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Verwendung von Zuschlagskriterien, die soziale Aspekte betreffen und die sich auf die Nutzer oder Nutznießer der Dienstleistungen oder auch auf andere Personen beziehen können.
Der nach Art. 67 Abs. 3 Richtlinie 2014/24 erforderliche Auftragsbezug sei gegeben. Dabei berücksichtigt der EuGH die Besonderheiten des Auftragsgegenstands. Bei dem verfahrensgegenständlichen Auftrag über Pflegedienstleistungen sei die Annahme vertretbar, dass sich die Vergütung des Auftragnehmers weitgehend nach den Lohnkosten für das die Dienstleistungen erbringende Personal richte. Eine bessere Entlohnung als diejenige nach dem Branchentarifvertrag könne für den Auftragsgegenstand förderlich sein, indem die Qualität, die Zugänglichkeit und die Kontinuität der Dienstleistung für die Dienstleistungsempfänger (die benachteiligten und schutzbedürftigen Personen) verbessert werde.
Inwieweit KMU durch das Zuschlagskriterium benachteiligt werden, lässt der EuGH ausdrücklich offen. Der Gerichtshof stellt fest, dass er über keine Informationen verfüge, anhand deren sich feststellen ließe, ob das streitige Kriterium eine diskriminierende Wirkung gegenüber bestimmten Wirtschaftsteilnehmern erzeuge. Dies habe das vorlegende Gericht unter Heranziehung der Unterlagen zur Bedarfsermittlung und etwaiger Marktkonsultationen des öffentlichen Auftraggebers zu prüfen.
Mit der Frage der Vereinbarkeit mit Art. 56 AEUV (Dienstleistungsfreiheit) und der Entsende-Richtlinie 96/71/EG befasst sich der EuGH nicht. Unter Verweis auf Erwägungsgrund 114 der Richtlinie 2014/24/EU stellt der EuGH fest, dass soziale Dienstleistungen nur eine begrenzte grenzüberschreitende Dimension hätten. Auch aus den Angaben der vorlegenden Gerichts zu den Umständen des Auftrags hätte sich kein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse ergeben. Die Vorlagefrage sei daher unzulässig.
Art. 28 GrCh stehe dem Zuschlagskriterium nicht entgegen. Das Kriterium fördere den sozialen Dialog, indem es den Auftragnehmer verpflichte, sich um den Abschluss eines Tarifvertrags zu bemühen. Demgegenüber beeinträchtige es nicht das Recht der Arbeitnehmervertreter, sich an der Festlegung der Lohnerhöhungsbestandteile und der Arbeitsbedingungen zu beteiligen.
Rechtliche Würdigung
Da der maßgebliche Schwellenwert nicht erreicht war und auch kein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse an dem Auftrag gegeben war, musste sich der EuGH mit den Vorgaben der Dienstleistungsfreiheit und der Entsenderichtlinie nicht befassen. Die maßgeblichen EuGH-Entscheidungen insbesondere in den Rechtssachen „Rüffert“ (Urt. v. 3.4.2008 – C-346/06), „Bundesdruckerei“ (Urt. v. 18.9.2014 – C-549/13) und „Regiopost“ (Urt. v. 17.11.2015 – C-115/14) zu lohnbezogenen Vorgaben in Vergabeverfahren waren strukturell anders gelagert. Sie betrafen zwingende Mindestlohnvorgaben in den Ausführungsbedingungen im Sinne von § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB, während der Auftraggeber in dem der „AESTE“-Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt die (übertarifliche) Entlohnung der mit dem Auftrag befassten Mitarbeiter auf der Ebene der Zuschlagskriterien und damit als freiwilliges Wettbewerbselement in das Vergabeverfahren einführte.
Zum 98. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24/EU, der vorschreibt, dass Anforderungen hinsichtlich grundlegender Arbeitsbedingungen wie Mindestlöhnen auf dem durch Rechtsvorschriften oder allgemeinverbindliche Tarifverträge festgelegten Niveau bleiben sollen, nimmt der EuGH nicht ausdrücklich Stellung. Dies legt nahe, dass sich der Erwägungsgrund aus Sicht des EuGH auf Ausführungsbedingungen, nicht aber auf übertarifliche Löhne als Zuschlagskriterium im Vergabeverfahren bezieht. Allerdings dürfte der Auftragsbezug des Zuschlagskriteriums wohl gerade auch voraussetzen, dass die Zusage des Bieters in seinem Angebot, die zur Ausführung der Leistungen eingesetzten Mitarbeiter übertariflich zu bezahlen, zumindest grundsätzlich durch eine entsprechende Vertragsregelung abgesichert wird.
Bei der Prüfung der Vereinbarkeit mit Art. 28 GrCh stellt der EuGH maßgeblich darauf ab, dass das Zuschlagskriterium den Auftragnehmer nicht verpflichtet, einen bestimmte Tarifvertrag mit dem Sozialpartner auszuhandeln. Das Zuschlagskriterium wahrt die Autonomie der Sozialpartner, weil sich der Auftragnehmer nur um eine Einigung mit dem Sozialpartner bemühen muss. Die sich aus dem Zuschlagskriterium ergebende Anforderung, dass der Zuschlagsempfänger verpflichtet ist, die Lohnerhöhungsbestandteile mit den Vertretern des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals gemäß einer in seinem Angebot formulierten Verpflichtung auszuhandeln, zwingt die Sozialpartner nicht, alle im Angebot des Bieters enthaltenen Vorschläge anzunehmen.
Praxistipp
Nach dem Urteil des EuGH kann die Wertung übertariflicher Lohnzahlungen als Zuschlagskriterium im Einzelfall zulässig sein. Soweit in der nationalen Rechtsprechung der Auftragsbezug des Zuschlagskriteriums einer tariflichen Entlohnung der für den Auftrag eingesetzten Mitarbeiter bereits per se als zweifelhaft angesehen wurde, weil neben der Entlohnung (natürlich) auch das Betriebsklima oder die Freude an der Arbeit Auswirkungen auf die Motivation der Mitarbeiter haben könnten (vgl. VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 14.1.2010 – VK-SH 25/09), kann hiervon zukünftig nicht mehr ausgegangen werden.
Die EuGH-Entscheidung ebnet andererseits aber auch nicht den Weg zu der Verwendung des auf übertarifliche Lohnzahlungen bezogenen Zuschlagskriteriums in jedweder Beschaffungskonstellation. Ob ein hinreichender Auftragsbezug im Sinne von Art. 67 Abs. 3 Richtlinie 2014/24 bzw. § 127 Abs. 3 Satz 1 GWB besteht, ist von dem Auftraggeber vielmehr im Einzelfall zu prüfen. Für den Auftragsbezug kann auf Grundlage der Erwägungen des EuGH sprechen, wenn es sich um einen „arbeitsintensiven“ Auftrag handelt, bei dem die Zufriedenheit der Mitarbeiter zu einer stärkeren Bindung an den Arbeitgeber führt und die Personalstabilität wiederum einen erkennbaren Einfluss auf die Dienstleistungsqualität hat. Dies wird der Auftraggeber prüfen und in der Vergabeakte dokumentieren müssen. Zur Untermauerung des Befunds für die Vergabedokumentation könnten sich beispielsweise Marktanalysen zur Personalfluktuation in der jeweiligen Branche oder belegbare Erkenntnisse zur Bedeutung von Personalkontinuität eignen. Für Lieferaufträge oder wenig personalintensive Dienstleistungen dürfte ein Auftragsbezug eines auf übertarifliche Lohnzahlung abstellenden Zuschlagskriteriums wohl regelmäßig nur schwer zu begründen sein.
In jedem Fall schließt die Voraussetzung des Auftragsbezugs Zuschlagskriterien bezüglich der allgemeinen Unternehmenspolitik aus (Erwägungsgrund 97 Richtlinie 2014/24/EU). Ein an übertarifliche Zahlungen anknüpfendes Zuschlagskriterium darf sich daher ausschließlich auf die für den konkreten Auftrag eingesetzten Mitarbeiter beziehen, nicht aber auf die allgemeine Lohnpolitik des Unternehmens. Soll das Kriterium – wie im vom EuGH entschiedenen Fall – mit einer tarifvertraglichen Verpflichtung verknüpft sein, darf diese lediglich auf das Bemühen um einen Abschluss mit dem Sozialpartner gerichtet sein. Bei einer Abschlusspflicht stünde eine Verletzung der Autonomie der Sozialpartner nach Art. 28 GrCh im Raum.
Zudem dürfte sich eine kritische Prüfung der zweckmäßigen Gewichtung des Kriteriums empfehlen. Eine Punkteverteilung, die die Zuschlagschancen von KMU drastisch verringert, könnte auf Grundlage der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung aus § 97 Abs. 1, Abs. 2 GWB angreifbar sein.
Dr. Tobias Schneider
Der Autor Dr. Tobias Schneider ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht im Berliner Büro der Kanzlei Dentons. Er berät Unternehmen und öffentliche Auftraggeber bei allen vergaberechtlichen Fragestellungen und vertritt deren Interessen in Vergabeverfahren und vor den Nachprüfungsinstanzen.
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