Der Geheimwettbewerb ist das Herzstück förmlicher Vergabeverfahren. Bieter müssen ihre Angebote unabhängig und ohne Kenntnis der Kalkulationen anderer Bieter erstellen. Das OLG Naumburg bestätigt: Ein Verstoß gegen den Geheimwettbewerb – auch ohne eine Absprache – führt nicht nur zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren, sondern gegebenenfalls auch zu zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen gemäß §§ 280 Abs. 1 und 3, 282, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB und § 180 GWB.
GWB § 180; BGB § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 und 3, § 282, § 311 Abs. 2
Leitsatz
Ein öffentlicher Auftraggeber kann gegen einen Bieter, der durch die Nutzung von Kalkulationsgrundlagen eines Mitbewerbers gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs verstößt, neben einem Anspruch aus § 180 GWB auch Schadensersatz aus den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften der §§ 280 Abs. 1 und 3, 282, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB verlangen.
Ein Vergabeverfahren begründet ein vorvertragliches Schuldverhältnis im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB, dessen wechselseitige Nebenpflichten für Auftraggeber und Bieter das Vergaberecht konkretisiert. Verstößt ein Bieter gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs, verletzt er die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB.
Sachverhalt
Die Auftraggeberin (Klägerin) führte ein europaweites Vergabeverfahren zur Auswahl eines Dienstleisters für Abfallentsorgungsleistungen, aufgeteilt auf sechs Lose, durch. Einziges Zuschlagskriterium war jeweils der niedrigste Angebotspreis.
Die Beklagte beteiligte sich an dem Vergabeverfahren und gab auf einige Lose das jeweils preisgünstigste Angebot ab. Im Laufe des Vergabeverfahrens stellte die Klägerin erhebliche Übereinstimmungen zwischen den Angeboten der Beklagten und einer Mitbewerberin fest. Auffällig waren insbesondere eine ähnliche Struktur, Rabattstaffelungen sowie identische Schreibfehler und Kalkulationsansätze – wobei die Beklagte die Mitbewerberin unterbot.
Als die Klägerin die Übereinstimmungen aufzuklären suchte, erklärte die Beklagte diese Übereinstimmungen pauschal mit den Marktbedingungen und den Vorgaben des Vergabeverfahrens. Dennoch schloss die Klägerin die Angebote der Beklagten auf Grundlage von § 124 Abs. 1 Nr. 3, 4 und 9b GWB von der Angebotswertung aus. Die Beklagte rügte den Ausschluss und beantragte nach der Rügezurückweisung ein Nachprüfungsverfahren. In dem Nachprüfungsverfahren stellte sich heraus, dass ein externer Berater der Beklagten Kalkulationsdaten der Mitbewerberin erhalten hatte. Auf dieser Grundlage hatte die Beklagte ihr Angebot erstellt bzw. erstellen lassen. Sie erhob dennoch den Vorwurf, die Klägerin habe sie in dem Vergabeverfahren gezielt diskriminiert.
Nachdem die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen hatte, erhob die Beklagte gegen den Beschluss sofortige Beschwerde bei dem zuständigen OLG. Das Nachprüfungsverfahren führte zu erheblichen Verzögerungen bei der Vergabe der Aufträge, was für die Klägerin zusätzliche Kosten verursachte, da sie interimsweise beauftragen musste. Zudem entstanden der Klägerin Mindererlöse und Mehraufwendungen in der Entsorgung.
Die Auftraggeberin forderte die Erstattung dieser Kosten und klagte vor dem zuständigen Landgericht, das der Klage im Wesentlichen stattgab. Das Gericht stellte fest, dass die Beklagte gegen ihre Rücksichtnahmepflichten aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB verstoßen habe, das durch das Vergabeverfahren entsteht und durch die vergaberechtlichen Vorschriften konkretisiert wird. Auch sperre § 180 GWB nicht die allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften zum Schadensersatz. Vielmehr könnten Schadensersatzansprüche sowohl auf § 180 GWB als auch auf §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB gestützt werden.
Die Beklagte habe ihre Rücksichtnahmepflichten verletzt, indem sie gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) verstoßen und mit Angeboten an der Ausschreibung teilgenommen habe, die erkennbar nicht zuschlagsfähig gewesen seien. Zudem habe die Beklagte durch das Betreiben des Nachprüfungsverfahrens in missbräuchlicher Weise Verzögerungen und Mehrkosten bei der Auftraggeberin verursacht.
Die Entscheidung
Die Berufung der Beklagten zum OLG Naumburg war zulässig, aber unbegründet. Das Landgericht hatte zu Recht dem Schadensersatzanspruch der Klägerin stattgegeben. Zwar unterlag das streitgegenständliche Vergabeverfahren den Vorgaben des GWB, da der Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts eröffnet war. Doch der Senat bestätigte insbesondere, dass § 180 GWB die allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften der §§ 280 Abs. 1 und 3, 282, 241 Abs. 2 und 311 Abs. 2 BGB nicht verdrängt.
Dafür spreche die Entstehungsgeschichte des § 180 GWB sowie der Zweck der Norm. Der Gesetzgeber habe § 180 GWB zeitgleich mit der Einführung des Primärrechtsschutzes im Vergaberecht geschaffen, um dem Missbrauch von Nachprüfungsverfahren vorzubeugen. Die Norm sei eine besondere Ausprägung des allgemeinen Deliktsrechts – insbesondere von § 826 BGB (für den Fall einer Urteilserschleichung) und § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB (Prozessbetrug). Sie begründe gleichzeitig einen eigenständigen spezialgesetzlichen Haftungstatbestand, der neben allgemeine zivilrechtliche Ansprüche trete. Der Gesetzgeber wollte eine zusätzliche, nicht eine ausschließliche Anspruchsgrundlage schaffen.
Da § 180 GWB nach dem Vorbild des § 945 ZPO – der ebenfalls keine Sperrwirkung gegenüber allgemeinen zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen entfalte – gestaltet worden sei, bestehe keine Gesetzeskonkurrenz. Vielmehr stünden deliktsrechtliche und (vor-)vertragliche Anspruchsgrundlagen typischerweise nebeneinander und erfassten unterschiedliche Konstellationen. § 180 GWB betreffe Schäden aus missbräuchlicher Inanspruchnahme des Primärrechtsschutzes. Demgegenüber kompensierten §§ 280 Abs. 1 und 3, 282, 241 Abs. 2 und 311 Abs. 2 BGB Schäden, die bereits im Verlauf des Vergabeverfahrens selbst eintreten – etwa aufgrund der Abgabe eines wettbewerbswidrigen Angebots.
Zusätzlich begründete der Senat seine Entscheidung damit, dass auch der BGH bereits zu § 126 GWB a. F. (§ 181 n. F. GWB) entschieden habe, dass vergaberechtliche Schadensersatzansprüche – bei § 181 n. F. GWB freilich gegen den Auftraggeber – die deliktsrechtliche Haftung nach allgemeinem Zivilrecht nicht ausschlössen. Die zu § 126 GWB a. F. entwickelten Grundsätze der Anspruchskonkurrenz seien ohne Weiteres auf § 180 n. F. GWB übertragbar, auch wenn der Wortlaut von § 180 n. F. GWB – anders als bei § 181 n. F. GWB – keinen Hinweis auf die Anwendbarkeit allgemeiner zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche enthalte.
Rechtliche Würdigung
Die Entscheidung des OLG Naumburg ist konsequent und begrüßenswert. Sie liegt auf der bisherigen Linie der Rechtsprechung zum Verhältnis von Schadensersatzansprüchen nach GWB und BGB und führt diese überzeugend fort. Die Entscheidung ist insbesondere richtig, da sie die Einheitlichkeit zwischen § 180 und § 181 GWB im Verhältnis zum allgemeinen Zivilrecht herstellt. Das sorgt für mehr Rechtssicherheit und schließt Lücken im Rechtsschutz gegen missbräuchliche Verzögerungen von Vergabeverfahren und schont damit – in Zeiten einer ohnehin stark belasteten Justiz – staatliche Ressourcen.
Die Interpretation der Anspruchskonkurrenz durch das OLG stellt zudem sicher, dass die Schutzzwecke sowohl des allgemeinen Zivilrechts als auch des spezialgesetzlichen Vergabeschadensersatzrechts gewahrt bleiben. Das führt dazu, dass sich ein Bieter sowohl wegen einer wettbewerbswidrigen Teilnahme an einem Vergabeverfahren nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 282, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB schadensersatzpflichtig machen kann als auch nach § 180 GWB wegen eines missbräuchlich angestrengten Nachprüfungsverfahrens.
Beide Verfehlungen sind dabei rechtlich zu trennen: Die wettbewerbswidrige Teilnahme kann zum Ausschluss vom Vergabeverfahren und auch schon zu einer (allgemeinen zivilrechtlichen) Schadensersatzpflicht führen – unabhängig von der Inanspruchnahme des Primärrechtsschutzes. Ein Bieter handelt daneben rechtsmissbräuchlich, wenn er das Nachprüfungsverfahren anstrengt, obwohl ihm die wettbewerbswidrige Teilnahme am Vergabeverfahren bewusst ist. Hier folgt eine zweite (vergaberechtliche) Schadensersatzpflicht aus dem Prozessmissbrauch und nur mittelbar aus dem ursprünglichen Wettbewerbsverstoß. Damit können über die beiden Anspruchsgrundlagen unterschiedliche Schäden ausgeglichen werden; jeder entstandene Schaden ist auf Rechtsfolgenseite aber freilich nur einmal erstattungsfähig.
Praxistipp
Die Entscheidung stärkt den fairen Wettbewerb in öffentlichen Vergabeverfahren und setzt klare Maßstäbe für die Haftung von Bietern, die sich unlauterer Mittel bedienen. Diese müssen sich künftig umso mehr überlegen, ob sie nach einem eigenen – offensichtlichen – Vergaberechtsverstoß ein Nachprüfungsverfahren anstrengen wollen. Denn Schadensersatzansprüche aus einem rechtsmissbräuchlichen Nachprüfungsverfahren verdrängen nicht etwaige Schadensersatzansprüche aufgrund der wettbewerbswidrigen Teilnahme am Vergabeverfahren. Bieter müssen daher für Rechtsverstöße im Vergabeverfahren ebenso wie für solche im Primärrechtsschutz Schadensersatz leisten.
Teilweise ist das Verhalten von Bietern aber auch nicht ohne Weiteres als ein Rechtsmissbrauch einzustufen. Wägen sich Bieter gutgläubig im Recht – oder sind es sogar – darf der Staat ihren Rechtsschutz wiederum nicht unnötig erschweren.
Damit sich Bieter daher nicht in aussichtslosen Verfahren verrennen und wichtige Ressourcen aller Beteiligten verschwenden, sollten sie frühzeitig fundierten rechtlichen Rat einholen. Die Entscheidung des OLG Naumburg hat gezeigt: Eine fachkundige juristische Beratung lohnt sich für Bieter nicht nur im Vergabeverfahren, um vergaberechtliche Grundsätze wie den Geheimwettbewerb zu wahren, sondern insbesondere für die Abstimmung des prozessualen Vorgehens in einem Nachprüfungsverfahren.
Einmal mehr gilt dabei: Ehrlich währt am längsten
Kontribution
Der Beitrag wurde gemeinsam mit Herrn Rechtsanwalt Dr. Kilian Sendlmeier, LL.M. verfasst. Die Verfasser danken Frau Gesa Gleisberg (wissenschaftliche Mitarbeiterin bei WR Legal Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB) für die hilfreiche Recherche zu dieser Entscheidungsbesprechung.
Dr. Kilian Sendlmeier, LL.M.
Dr. Kilian Sendlmeier, LL.M. ist Rechtsanwalt und Associate in der Kanzlei WR Legal, in Düsseldorf. Der Schwerpunkt seiner Tätigkeit liegt neben dem Verfahrensrecht insbesondere auf Fragestellungen im öffentlichen Wirtschaftsrecht und Vergaberecht sowie dem Gesellschafts- und Vertragsrecht. Dabei verfügt er über besondere Expertise in Fällen mit grenzüberschreitenden Bezügen.
Reinhard Böhle, LL.M.
Reinhard Böhle, LL.M. ist Fachanwalt für Vergaberecht und Partner von WR Legal. Herr Böhle ist auf die Konzeption und Begleitung komplexer wettbewerblicher Verfahren und förmlicher Vergabeverfahren für öffentliche Auftraggeber spezialisiert. Er berät Auftraggeber auf Bundes-, Landes- und kommunaler Ebene. Darüber hinaus vertritt er private Unternehmen insbesondere in Nachprüfungsverfahren. Herr Böhle wurde von mehreren Fachzeitschriften für das Gebiet Public Law empfohlen.
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