In Kürze ist dem dem Referentenentwurf des BMWi zu einem Rechtschutz unterhalb der Schwellenwerte zu rechnen. Vergabeblog sprach mit Regierungsdirektor Bernhard Fett¹, Sächsisches Staatsministerium des Innern (Zentrale Vergabestelle), Dresden, über die Erfahrungen aus dem sog. “sächsischen Modell“, über mehr Transparenz bei der öffentlichen Auftragsvergabe, eine Verlängerung der Erleichterungen des KP II und über ganz grundsätzlichen Reformbedarf. Mit einem Blick zum Nachbarn Österreich.

Herr Fett, Sie waren lange Jahre (1996-2005) Vorsitzender des Vergabeüberwachungsausschusses und der Vergabekammer Sachsen. Seit 2006 sind Sie im Innenministerium des Landes als Zentrale Vergabestelle für VOL- und VOF-Vergaben zuständig. Rückblickend: Was ist spannender?

Wenn man „spannend“ dadurch definiert, dass man neugierig wird, wie sich eine Geschichte weiter entwickelt, könnte man sicherlich folgendes Ranking aufmachen:

Erstens: Vergabekammer, weil sie zuerst 1999 einmal aufgebaut werden musste, ein völlig neues Verfahrensrecht – ab 2001 mit Vorinformation und Nichtigkeitsfolge – zu beachten war und man in vielerlei Hinsicht absolutes Neuland betreten hat. Mit der zunehmenden, auch elektronischen, Erfassung der Nachprüfungsentscheidungen hat sich jedoch eine ziemlich stringente Rechtspraxis entwickelt, so dass man nunmehr von gefestigten – und damit langweiligeren – Strukturen sprechen kann. Ein nicht zu unterschätzender Spannungsbeschleuniger war aber früher die für Spruchkörper eher ungewöhnliche, nur fünfwöchige, Entscheidungsfrist, auch wenn heutigen Vergabekammern die zusätzliche Zeit aufreibender Kostenfestsetzungstätigkeit dank § 128 Abs. 4 S. 5 GWB n. F. erspart bleibt. Demgegenüber war der ehemalige zweitinstanzliche Vergabeüberwachungssausschuss ein zahnloser Tiger, da er ja nach dem Haushaltsgrundsätzegesetz selber keinen Zuschlag verhindern konnte und keine Entscheidungsfristen vorgegeben waren.

Zweitens: Zentrale Vergabestelle, weil trotz aller Routine nach u. a. fast 100 EU-Verfahren jede Beschaffung doch auch wieder einzigartig ist und in Sachsen schon ab 50.000 Euro Auftragswert (nach Vorinformation) – theoretisch – mit Nachprüfungsbegehren gerechnet werden muss.

…hoffentlich nicht zu oft?

Da diese Gott sei Dank eher selten sind, bleibt nunmehr auch mehr Zeit etwa zum Kommentieren, wie im gerade erschienenen Vergaberecht Kompaktkommentar von Willenbruch/Wieddekind. Quasi aus der – langweiligeren – Vergabepraxis für die Praxis, um insbesondere für Vergabestellen Überprüfungsverfahren jedweder Art gar nicht erst entstehen zu lassen oder aber zumindest möglichst sattelfest zu bestehen. Mit der Plattform www.ondux.de www.ondux.de/ondux steht ja nunmehr auch für die praxisrelevanten Leistungsbeschreibungen eine für alle Auftraggeber sinnvolle elektronische Fundgrube mit vergleichbaren Vergabeblog-Funktionen aus der Vergabepraxis für die Vergabepraxis zur Verfügung.

Aktuell strickt das BMWi ja an einem „effektiven Rechtschutz“ im Unterschwellenbereich. Nach Ihren Erfahrungen – brauchen wir den?

Ich bin insoweit sicherlich ein gebranntes Kind, da ich mich dazu schon anlässlich der 13. Badenweiler Gespräche 2009 (kostenloser Download beim forum vergabe) im Workshop zu Rechtsschutzfragen mit Rechtsanwalt Rechten negativ zu einer solchen Einführung aus Rechtsgründen geäußert habe.

Zusammenfassend besteht nach meiner Ansicht auch in Ansehung der für die Bundesrepublik Deutschland negativ ausgegangenen Entscheidung des Europäischen Gerichts vom 20. Mai 2010 (Rs. T-258/06) keine rechtliche Verpflichtung zur Einführung eines eigenständigen Rechtsschutzes unterhalb der EU-Schwellenwerte. Dies hatte das Bundesverfassungsgericht schon vorher in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2006 (1 BvR 1160/03) klar gestellt.

Eine andere Frage ist, ob man nicht – wie dies Herr Dr. Marx im Vergabeblog-Interview schon gefordert hatte – noch mehr Transparenz in den Vergabeverfahren einfordern müsste, zumal dies auch ein wesentlicher Ansatz der EuG-Entscheidung vom 20. Mai 2010 für binnenmarktrelevante Leistungen ist. Dies betrifft insbesondere die neue VOL/A 2009, die ja im Gegensatz zur VOB/A 2009 (§ 19 Abs. 5; aber nur für beabsichtigte Beschränkte Ausschreibungen) keine vorherige ex-ante-Transparenz verankert hat. Wer sich gegen eine möglichst große Transparenz (ex ante wie ex post) ausspricht, macht sich nach meiner Ansicht zum Steigbügelhalter für Korruption und unzulässige Bieterabsprachen.

…und die Verlängerung der vergaberechten Erleichterungen des KP II?

Deshalb erscheinen mir auch die Verlängerungen der Konjunkturpaketsliberalisierungen in zwölf Bundesländern durchaus bedenklich. Man muss sich dabei vor Augen halten, dass Ausgangspunkt der von vornherein befristeten Lockerungen ein Dringlichkeitsmoment – Grundlage war teilweise etwa für Freihändige Vergaben nach der VOL/A § 3 Nr. 4 Buchstabe f) VOL/A („Leistung besonders dringlich“) und nicht § 3 Nr. 4 Buchstabe p) VOL/A 2006 – aufgrund akuter Wirtschaftskrise war, das lediglich mit Wertgrenzen verbunden wurde, um Ausuferungen nach oben zu verhindern. Es wurden nicht etwa dauerhaft die Bagatellgrenzen für Beschaffungen erhöht (siehe VOB/A 2009: 10.000 Euro für Freihändige Vergaben und max. 150.000 Euro für Beschränkte Ausschreibungen). Sieht man auf die EU-Schwellenwerte für Losvergaben innerhalb des so genannten 20%-Kontingents (§ 2 VgV: 80.000,- Euro für Dienstleistungsaufträge und 1.000.000,- Euro für Bauaufträge) kann man erkennen, dass man Vergaben von 100.000 Euro (VOL) und 1.000.000 Euro (VOB) wohl kaum generell eine EuGH-relevante Binnenmarktrelevanz durch Ländererlasse dauerhaft absprechen kann.

In der Diskussion über die Art und Weise der Ausgestaltung des Unterschwellen-Rechtschutzes sind gegenwärtig im Wesentlichen vier Modelle. Haben Sie eine Empfehlung für das BMWi?

Ich denke, dass das BMWi sicherlich keine Empfehlung benötigt. Ich persönlich würde aber das Rad auch nicht immer neu erfinden wollen und würde deshalb den Blick z. B. auch nach Österreich wenden, wo es einen Rechtsschutz unterhalb der EU-Schwellenwerte nach anderslautenden Entscheidungen des dortigen Verfassungsgerichts ja schon längere Zeit – und zwar nahezu identisch für Oberschwelle und Unterschwelle – gibt.

Insbesondere eine sehr schnelle, ggf. auch erst einmal summarische, Vorentscheidung scheint mir neben Eingangsbagatellwerten unabdingbar, um nicht auf ähnlich lange Verfahrensdauern zu kommen wie sie ab Erreichen der Schwellenwerte im normalen GWB-Rechtsschutz – mit den obligaten Verlängerungen – gelten. In den §§ 320 Abs. 3, 330 Abs. 3 und 334 Abs. 3 bis 7 BVergG Österreich 2010 sind einige denkbare Stellschrauben verankert, nämlich:

– keine aufschiebende Wirkung des Nachprüfungsantrags allein, sondern dazu eigenständiger Antrag auf einstweilige Verfügung notwendig, über den nur der Vorsitzende des Spruchkörpers binnen sieben bis zehn Werktagen entscheidet,

– Übernahme der – im GWB nicht übernommenen – alternativen Sanktionen aus der Rechtsmittelrichtlinie (u. a. Absehen von Nichtigkeitserklärung eines Vertrages samt saftiger Geldbuße) in den Unterschwellenwertbereich.

Also Fazit somit: „GWB light“ mit ein bisschen Wiener Schmäh.

Sachsen hält für die Bieter das als sog. „sächsische Modell“ bekannte, rein verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren im Unterschwellenbereich bereit. Ihr Fazit nach der Einführung in 2003?

Ich denke, insbesondere die siebentägige Vorinformation unterlegener Bieter vor einem Zuschlag ab gewisser Bagatellwerte (VOB: 150.000 Euro; VOL: 50.000 Euro) in § 9 DVO hat sich bewährt und trotz vorheriger Unkenrufe nicht zum Stillstand des Beschaffungswesens unterhalb der Schwellenwerte in Sachsen geführt.

Auch die aus den jährlich zu erstellenden Landesvergabeberichten abzuleitenden Fallzahlen für den staatlichen Bereich sind nicht so kritikwürdig wie dies in der Diskussion der vier denkbaren Umsetzungsvarianten eines Unterschwellenwertrechtsschutzes teilweise verlautbart wurde.

…in konkreten Zahlen?

In den Jahren 2005-2009 gingen insgesamt 527 (309 VOL/218 VOB) Anträge bei den sächsischen Nachprüfungsbehörden im staatlichen Bereich ein, von denen 38 (14 VOL/24 VOB = 7 %) zugunsten der Antragsteller ausgingen, aber 463 (286 VOL/177 VOB) zugunsten der Vergabestellen (bei 26 sonstigen Erledigungen) entschieden wurden (Quelle Landesvergabeberichte 2005-2009, www.smwa.sachsen.de).

Die Erfolgsquote liegt somit etwa bei 50 % der Erfolgsquote vor den Vergabekammern im Oberschwellenwertbereich. Nimmt man zusätzlich hinzu, dass sich viele Beschwerdeführer nach Vorinformation – kostenfrei – direkt an die Aufsichtsbehörde wenden, um die Gebühr von bis zu 1.000 Euro nach § 9 DVO im Unterliegensfalle zu sparen, ist auch einem rein verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren eine gewisse Berechtigung und Effizienz nicht abzusprechen. Sicherlich ist insbesondere die Qualität der getroffenen Überprüfungsentscheidungen wichtig. Diese hängt sicherlich auch von der Unabhängigkeit und fachlichen Qualität der Nachprüfungsstelle und seiner Mitglieder ab. Dass eine alternative richterliche Überprüfung durch Volljuristen demgegenüber sicherlich eine sicherere Grundgewährleistung bietet, dürfte unstreitig sein.

Im Tätigkeitsbericht des Bundesvergabeamtes in Österreich für das Jahr 2009 (www.bva.gv.at) etwa sind vermerkt: 132 Nachprüfungsanträge (98 Oberschwelle, 34 Unterschwelle) bzw. 114 Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zwecks Zuschlagssperre (86 Oberschwelle, 28 Unterschwelle).

Mit einem Kollaps der Vergabelandschaft wäre somit nach den jahrelangen Erfahrungen in Sachsen und Österreich auch bei Einführung eines kodifizierten Rechtsschutzes – egal nach welchem Modell – unterhalb der Schwellenwerte wohl nicht zu rechnen.

Das Vergaberecht ist bekanntermaßen arg zersplittert – GWB, VgV, VOL, VOB, VOF, SektVO – Ausfluss eines fein justierten Systems oder politischer und rechtssetzungstechnischer Unfähigkeit?

Vielleicht darf ich dazu zunächst eine Empfehlung des federführenden Wirtschaftsausschuss des Bundesrates vom 15. März 2010 zur VgV-Novelle 2010 (BR-Drs. 40/1/10, Ziffer 18) zitieren, die aber letztlich von Bundesratsplenum nicht verabschiedet wurde: „Der Bundesrat stellt fest, dass die bisher betriebene Modernisierung des EU-Vergaberechts im deutschen Recht unzureichend ist. Er bedauert, dass die mit dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz aufgenommene Vereinfachung und Harmonisierung der Vergabevorschriften in der VOB/A, Ausgabe 2009, VOL/A, Ausgabe 2009 sowie der VOF, Ausgabe 2009 in Übereinstimmung mit der Richtlinie 2004/18/EG nicht bestmöglich durchgeführt, optimiert und auf notwendige Vorgaben beschränkt wurde. Die im Beschluss des Bundesrates zur Dritten Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung (vgl. BR-Drucksache 476/06 (Beschluss) vom 22. September 2006) aufgestellten Erwartungen in Bezug auf Harmonisierung, Erforderlichkeit und Anwenderfreundlichkeit wurden mit den vorgenannten Vergabeordnungen nicht erreicht. Daher sieht der Bundesrat bei den von den Vergabeausschüssen – früher: Verdingungsausschüssen – erarbeiteten Regelwerken noch Nachbesserungsbedarf.“

Ich selber kann auch ein nach wie vor fein justiertes System im Hinblick auf nachfolgende Regelungen leider nicht mehr zweifelsfrei erkennen:

– Grundsätzliche Pflicht zur Aufforderung von drei Unternehmen bei Freihändigen Vergaben in der VOL/A; in der VOB/A fehlt diese Vorgabe (wie bisher),

– Unterschiedliche Losklauseln in den §§ 5 und 5a VOB/A (§ 97 Abs. 3 GWB) für Unterschwelle und Oberschwelle im Gegensatz zur homogenen VOL/A,

– Pflicht zur vorherigen Benennung der Zuschlagskriterien samt Bindung in § 16 VOL/A, entsprechende Regelung fehlt in der VOB/A (wie bisher),

– Nachforderungsmöglichkeit auch fehlender Teilnahmeantragsunterlagen in der VOF; eine parallele Bestimmung fehlt unverständlicherweise sowohl in VOL/A wie VOB/A,

– Striktes Nachverhandlungsverbot in § 15 VOL/A, moderater in § 15 VOB/A (wie bisher),

– Aufhebungsregelungen in der VOL/A für alle Vergabeverfahren, in der VOB/A nur für Ausschreibungen (wie bisher).

…in der Tat ziemlich wirr…

Weitere Negativbeispiele:

–  § 17 a VOB/A 2009 (erkannter Maßen europarechtswidrig; keine ¾-Mehrheit für Änderung im DVA 2008, vgl. Fett in Willenbruch/Wieddekind, § 17 a VOB/A, Rdnr. 4),

– § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit e) VOB/A 2009 (europarechtswidrig; OLG München, Beschluss v. 12.11.2010, Verg 21/10),

– § 19 Abs. 8 und 9 EG VOL/A (§ 16 Abs. 7 und 8 VOL/A) einerseits und § 21 Abs. 1 EG VOL/A (§ 18 Abs. 1 VOL/A) andererseits (mangelnde Abstimmung beider Regelungskomplexe, die sich derzeit sogar widersprechen).

Ich kann auch im Übrigen nicht erkennen, warum sich die Vergabe öffentlicher Aufträge außerhalb der Wirtschaftskrise – Binnenmarktrelevanz vorausgesetzt – nicht auch an primärrechtlichen Grundfreiheiten der EU ausrichten sollte bzw. sogar muss (vgl. zuletzt EuGH, Urteil v. 18.11.2010, Rs. C-226/09 und Urteile v. 23.12.2009, Rs. C- 376/08 und v. 15.5.2008, Rs. C-147/06). Dazu müsste eine ex-ante-Transparenz auch in der VOL/A verankert werden.

Und auch Sachsen hat ein eigenes Vergabegesetzbuch …

Sicherlich kann man die immer weiter um sich greifende Zersplitterung des Vergaberechts – auch und gerade – auf Länderebene – mit guten Gründen beklagen. Aber auch in Sachsen ist wenig sicherlich besser als Nichts. Insoweit hat das Landesvergabegesetz Sachsen samt Durchführungsverordnung einen über den Unterschwellenwertrechtsschutz hinaus gehenden Ansatz gewählt, der sich in folgenden Einzelpunkten manifestiert:

– Pflicht zur Erstellung eines jährlichen Landesvergabeberichts über alle Vergabeverfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte aufgeschlüsselt nach Ressorts und Art der jeweiligen Vergabeverfahren samt Auftragswerten,

– Pflicht zur Fortbildung der Vergabebediensteten mit Aufnahme entsprechender Angaben in den jährlichen Landesvergabebericht, der dem Landtag vorgelegt wird,

– Pflicht zur vorherigen siebentägigen Vorinformation unterlegener Bieter ab schon benannter Bagatellwerte.

Ich denke dieses Paket hat die Transparenz der Vergabeverfahren in Sachsen über die Jahre massiv erhöht. So hat der Landesvergabebericht 2009 auch ergeben,  dass zwei Drittel aller Freihändigen Vergaben nach der VOL/A im staatlichen Bereich Auftragswerte von (nur) bis zu 500,- Euro betreffen. Von daher erscheint mir die Wertgrenze für den neuen Direktkauf in § 3 Abs. 6 VOL/A durchaus richtig gewählt.

Das neue Jahr hat gerade begonnen. Wie sehen Ihre vergaberechtlichen Wünsche dafür aus?

Aus europarechtlicher Sicht:

– reine 1:1-Umsetzung der EU-rechtlichen Vorgaben, etwa bei der bis August 2011 umzusetzenden Richtlinie 2009/81/EG für den Verteidigungs- und Sicherheitsbereich; kein „goldplating“ mehr wie bei § 17 a VOB/A oder ein Unterschreiten der EU-Vorgaben wie bei Art. 24 VKR zur Nebenangebotsberücksichtigung beim reinen Zuschlagskriterium Preis, vgl. die korrekte Umsetzung in § 81 Abs. 1 S. 1 BVergG 2010 Österreich,

– perspektivisch Offenes und Nichtoffenes Verfahren gleichberechtigt nach Wahl des Auftraggebers wie in der Vergabekoordinierungsrichtlinie vorgesehen,

– perspektivisch Einbindung der VOF in die VOL/A bzw. Verschmelzung in einer kompakten Regelung.

Aus nationaler Sicht:

– mehr Gleichklang und Koordination bei den Vergabeordnungen, insbesondere zwischen VOB/A und VOL/A,

– und am allerwichtigsten: Die Erde wäre (k)eine Scheibe.

Vielen Dank für das Interview!

Bernhard Fett, Jahrgang 1960, studierte Rechtswissenschaften in Mannheim und Münster. Von 1996 bis 1999 war er Vorsitzender des Vergabeüberwachungsausschusses des Freistaates Sachsen (= damalige zweite Nachprüfungsinstanz nach dem Haushaltsgrundsätzegesetz) beim RP Leipzig. Danach war er bis 2005 Vorsitzender der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen beim Regierungspräsidium (nunmehr Landesdirektion) Leipzig und ist seither bei der Zentralen Vergabestelle des Sächsischen Staatsministerium des Innern (nur VOL/A und VOF) tätig. Herr Fett ist Dozent für Vergaberecht an der Akademie für öffentliche Verwaltung in Meißen sowie Autor zahlreicher Fachpublikationen zum Vergaberecht.

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¹ Das Interview gibt nur die persönliche Meinung des Autors wieder.