§ 97 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB

Öffentliche Auftraggeber müssen möglichst mittelstandsfreundlich und insbesondere losweise ausschreiben (vgl. § 97 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB). Dieses Gebot hat auch Bedeutung für den Zuschnitt der Lose. Sie müssen so groß bzw. klein sein, dass dem Mittelstand eine Chance bleibt, ein Angebot abzugeben – und zwar auch ohne eine Bietergemeinschaft zu bilden. Das OLG Karlsruhe hat nun in einer aktuellen Entscheidung die Grenzen dieser Pflicht verdeutlicht (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 6.04.2011, 15 Verg 3/11).

§ 97 Abs. 3 GWB

Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der Auftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge an Dritte vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

Die Entscheidung

In dem entschiedenen Fall ging es um Unterhaltsreinigungsleistungen, die in drei Teillosen ausgeschrieben wurden. Ein mittelständisches Unternehmen griff den Loszuschnitt als noch zu groß an und verwies auf eine Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes. Diese hatte einen Loszuschnitt als mittelstandsfeindlich eingestuft, der nur „größten mittelständischen“ Unternehmen, nicht aber „kleinen oder mittleren“ mittelständischen Unternehmen eine Angebotsabgabe ermöglichte, da der Loszuschnitt jeweils einen Jahresumsatz von mehr als 870.000 Euro bzw. 2,2 Mio. Euro voraussetze (2. VK Bund, 4.03.2009, VK 2 – 202/08 und 205/08).

Dieser Argumentation erteilte das OLG Karlsruhe eine klare Absage! Es bestätigte den Loszuschnitt als mittelstandsfreundlich und sah darüber hinaus auch hinreichende wirtschaftliche Gründe, die gegen eine weitere Losaufsplittung sprachen.

Schutz des Wettbewerbs ist maßgebend

Der Senat löst das Problem einer Überdehnung des Mittelstandsschutzes anders als die 2. Vergabekammer des Bundes. Das Problem bestand im hier betroffenen Sektor der Reinigungsleistungen darin, dass die im Markt tätigen Unternehmen nach der Definition der EU-Kommission für kleinere und mittlere Unternehmen nahezu ausschließlich dem Mittelstand zuzurechnen wären. Ziel des Mittelstandschutzes ist aber nicht, jedem einzelnen Unternehmen eine Angebotsabgabe zu ermöglichen und den Auftraggeber zu „paßgenauen“ Ausschreibungen zu verpflichten. Vielmehr geht es um den Schutz eines fairen Wettbewerbs: Darum reicht es, wenn „zahlreiche“ mittelständische Unternehmen ein Angebot abgeben können. Dabei ist die hinreichende Zahl im Einzelfall und bezogen auf den betroffenen Sektor zu ermitteln.

Im entschiedenen Fall reichte eine Quote von 19 % der im Reinigungssektor tätigen mittelständischen Unternehmen, da dies bereits 5.324 Unternehmen entsprach – also einer Zahl, die hinreichenden Wettbewerb ermöglichte, wie das OLG Karlsruhe feststellt.

Unwirtschaftliche Aufteilung bei Mehrkosten von 8 bis 10%

Darüber hinaus bestätigte das OLG Karlsruhe, dass auch die konkret dargelegten Mehrkosten in der Auftragsausführung einen großen Loszuschnitt rechtfertigten. Der Auftraggeber konnte insoweit Mehrkosten für Überwachungs- und Koordinierungsleistungen darlegen, die das Auftragsvolumen um 8-10 % erhöhten: das reichte aus. Das OLG Karlsruhe verlangte nicht, dass die dargelegten Mehrkosten „völlig aus dem Rahmen fallen“ (so noch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.09.2004, VII Verg 38/04). Ausdrücklich offen ließ das Gericht, ob nicht sogar Mehrkosten bei der Durchführung des Vergabeverfahrens einen größeren Loszuschnitt gerechtfertigt hätten.

Fazit:

Das OLG Karlsruhe leistet einen wichtigen Beitrag zum Umgang mit dem Mittelstandsgebot. Es stellt den Schutz des Wettbewerbs als Ziel des Mittelstandsgebots wieder in den Vordergrund und stärkt dabei auch den Spielraum des Auftraggebers, der letztlich die Beschaffungshoheit inne hat. Dabei macht es allerdings auch deutlich, dass der Spielraum des Auftraggebers zugleich auch Begründungsaufwand bedeutet: Der Auftraggeber muss bei einer mittelstandsfeindlichen Losvergabe im Zweifel die entstehenden Mehrkosten so konkret wie möglich darlegen.

Die Autorin Dr. Valeska Pfarr, MLE, ist Rechtsanwältin bei Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Sie ist auf das Vergaberecht spezialisiert, ein Schwerpunkt liegt hierbei auf der Beratung der öffentlichen Hand. Mehr Informationen über die Autorin finden Sie in unserem Autorenverzeichnis.

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Über Dr. Valeska Pfarr, MLE

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