Am 15.11. findet im Beschaffungsamt in Bonn unsere Veranstaltung “Der schöne Schein der Nachhaltigkeit” statt. Anlass für uns, das Thema einmal vertieft in einer eigenen Serie im Vergabeblog aufzubereiten. Dabei wenden wir uns schwerpunktmäßig den sozialen Kriterien zu, welche neben ökologischen Aspekten das Kernstück einer nachhaltigen Beschaffung bilden. Der erste Teil der Serie befasst sich mit der Situation der Beschaffungsstellen und den Zielen einer nachhaltigen Beschaffung. (Anmk. der Red.)

1. Einleitung

Seit einiger Zeit steht das Vergaberecht vor einer gravierenden Herausforderung: Nach der Vorstellung des europäischen Gesetzgebers, aber auch des deutschen Bundesgesetzgebers sowie verschiedener Anstrengungen auf Ebene der deutschen Bundesländer, die durch eine zunehmend kritische Öffentlichkeit begleitet werden, soll das Vergaberecht – über eine wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Gelder und der Herstellung von Wettbewerb hinaus – nunmehr auch sozial-, arbeitsmarkt-, gesellschafts- und umweltpolitischen Zielstellungen dienen. Etliche Landesvergabegesetze enthalten ökologische und soziale Aspekte. Dabei ist es noch nicht allzu lange her, dass beispielsweise soziale Bedingungen, ökologische Kriterien oder auch Gleichstellungsaspekte als sog. „vergaberechtsfremde Kriterien“ und damit als unzulässig betrachtet wurden.

Der folgende Beitrag, der in den nächsten Wochen in loser Abfolge im Rahmen einer Serie erscheint, legt Wert auf eine überblicksartige, aber dennoch zusammenhängende und verständliche Darstellung aller wesentlichen Problemfelder. Primäres Ziel ist darüber hinaus aber auch, die derzeit auf den verschiedensten Ebenen (u.a. auch im Deutschen Vergabenetzwerk DVNW) geführte Diskussion weiter zu befruchten.

Im Zentrum steht insoweit die zutreffende „Verortung“ relevanter Nachhaltigkeitsaspekte in den jeweiligen Stufen bzw. Stationen eines typischen Vergabeverfahrens. Die hierbei angeführten Praxisbeispiele beziehen sich schwerpunktmäßig auf soziale Kriterien, welche neben ökologischen Aspekten das Kernstück einer auf Nachhaltigkeit ausgerichteten Beschaffung bilden.

Diese Beschränkung bewirkt zum einen, dass die Darstellung nicht ausufert. Zum anderen knüpfen Umweltkriterien zumeist an den Auftragsgegenstand selbst an und können daher leichter vergaberechtskonform (etwa in der Leistungsbeschreibung oder auch im Rahmen der Zuschlagskriterien) gestaltet werden. Demgegenüber besteht der besondere Charakter sozialer Kriterien darin, dass es in der Regel an einem produktspezifischen Zusammenhang fehlt. Solche Aspekte beziehen sich zumeist wesentlich auf die Herstellungsphase und sind im Endprodukt daher nicht mehr erkennbar.

Begriffsbestimmung

Seit einiger Zeit wird die Diskussion um die Berücksichtigung dieser Kriterien unter dem Schlagwort „Nachhaltige Beschaffung“ geführt. Mit dieser Bezeichnung ist keine abschließende Definition des Inhalts der nachhaltigen Beschaffung verbunden. Es handelt sich vielmehr um einen Sammelbegriff, der ganz unterschiedliche Merkmale und Anforderungen vereint. Die Vergabepraxis fasst den Begriff daher grundsätzlich weit. Er enthält nicht etwa nur eine ökologische Dimension, sondern umfasst beispielsweise auch soziale und ökonomische Nachhaltigkeit ebenso wie bestimmte gesellschaftspolitische Anliegen.

Zahlreiche „Hilfe“-Stellungen

Vor diesem Hintergrund nimmt es nicht Wunder, dass das Bedürfnis insbesondere der kommunalen Praxis nach Orientierung groß ist. Zwar mangelt es nicht an Publikationen zu den unterschiedlichsten Facetten nachhaltiger Beschaffung: So gibt es einen Leitfaden der Europäischen Kommission über „sozialorientierte Beschaffung“ und auch der deutsche Städtetag hat einen Leitfaden über „die Berücksichtigung sozialer Belange im Vergaberecht“ herausgegeben. Das Bundesverkehrsministerium hat einen „Leitfaden nachhaltiges Bauen“ aufgelegt. BITKOM, das Umweltbundesamt und das Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Inneren (Beschaffungsamt) haben einen Leitfaden „Empfehlungen für die umweltfreundliche Beschaffung von Notebooks“ veröffentlicht. Ein weiterer „Leitfaden für die umweltfreundliche Beschaffung von Desktops“ – ebenfalls aus der Feder des BITKOM und des Beschaffungsamts – liegt bereits in einer aktualisierten Version vor.

Daneben gibt es zahlreiche Aufsätze in der Fachliteratur, die sich zumeist tiefgehend mit Einzelaspekten beschäftigen. Rechtsgutachten greifen Einzelaspekte im Kontext der fairen bzw. nachhaltigen Beschaffung auf (vgl. z.B. das bereits in der 3. Auflage erschienene Gutachten von Prof. Dr. Jan Ziekow „Beschaffungswesen und IAO-Kernarbeitsnormen oder das Gutachten „Bietererklärungen als Instrument zur Einbeziehung von Arbeits- und Sozialstandards in der öffentlichen Beschaffung“ von Prof. Dr. Markus Krajewski u.a.).

Trotz dieser Vielzahl an Publikationen ist die Verunsicherung in der Praxis nach wie vor groß. Diese Unsicherheit betrifft vor allem die Frage, in welchem Stadium bzw. auf welcher Stufe der stark formalisierten Vergabeverfahren die relevanten Kriterien berücksichtigt werden können.

2. Ausgangslage

Die Vergabestellen der öffentlichen Hand, welche die Vorgaben der nachhaltigen Beschaffung in den Prozess der Vergabeverfahren umsetzen müssen, sehen sich im Ausgangspunkt mit einem Dilemma in gleich dreifacher Hinsicht konfrontiert: Da es sich um politisch motivierte Vorgaben handelt, befinden sich Beschaffungsstellen häufiger noch als früher Forderungen von politischen Entscheidungsträgern ausgesetzt und werden zudem von einer kritischen Öffentlichkeit begleitet. Dieser Befund gilt für alle politischen Ebenen, von internationalen Bemühungen (etwa im Rahmen der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO), über Vorgaben des europäischen und nationalen Gesetzgebers, bis hin zur lokalen Ebene bei den (kommunalen) Bedarfsträgern. Viele Kommunen haben zudem erkannt, dass die Umsetzung nachhaltiger Beschaffung eine positive Außenwirkung hat. Seit Januar 2009 können sich nämlich auch Kommunen in Deutschland (in anderen Ländern war dies bereits zuvor möglich) um den Titel „Fairtrade-Stadt“, „Fairtrade-Kreis“ oder „Fairtrade-Gemeinde“ bewerben.

Die politische Intention der europäischen Institutionen kommt in einer Mitteilung der europäischen Kommission an die übrigen Organe der EU mit dem Titel „menschenwürdige Arbeit für alle fördern – der Beitrag der Europäischen Union zur weltweiten Umsetzung der Agenda für menschenwürdige Arbeit“ deutlich zum Ausdruck (Europäische Kommission, KOM(2006) 249 vom 24. Mai 2006, S. 2 f.:

„Die Verknüpfung von wirtschaftlicher Wettbewerbsfähigkeit und sozialer Gerechtigkeit macht das Wesen des europäischen Entwicklungsmodells aus. Aktiv einen Beitrag zur Förderung menschenwürdiger Arbeit zu leisten, ist integraler Bestandteil der europäischen Sozialagenda und der Bestrebungen der europäischen Union, die Werte, für die sie eintritt, zu verbreiten und ihre Erfahrungen und ihr Modell einer integrierten wirtschaftlichen und sozialen Entwicklung mit anderen zu teilen.“

Die deutsche Bundesregierung hat im Dezember 2010 das Programm „Nachhaltigkeit konkret im Verwaltungshandel umsetzen – Maßnahmenprogramm Nachhaltigkeit“ beschlossen. Ziel ist es, nachhaltiges Handeln als Grundprinzip des Verwaltungshandelns zu etablieren. Bereits in den einleitenden Erwägungen des Maßnahmenprogramms zeigt sich die politische Zielvorstellung der Bundesregierung. Der öffentlichen Verwaltung kommt demnach eine Vorbildfunktion zu und erzeugt zudem Wechselwirkungen mit dem sonstigen Marktgeschehen:

„Das Leitprinzip einer nachhaltigen Entwicklung muss sich auch im Verwaltungshandeln erweisen. Hierfür spricht nicht nur die notwendige Vorbildfunktion der öffentlichen Hand; ihre Aktivitäten haben auch selbst relevante Auswirkungen auf die Dimensionen der nachhaltigen Entwicklung. Dabei gilt es, ökonomische, ökologische und soziale Aspekte gleichermaßen zu beachten.“

Das Konzept der „Nachhaltigkeit“ ist damit einer der großen, zahlreichen einzelnen politischen Problemfeldern übergeordneter Trend der vergangenen Jahre und wird es voraussichtlich noch einige Zeit bleiben. Neben einer Weiterentwicklung des Verwaltungshandelns ist Nachhaltigkeit ein zentrales Argument bei der „Energiewende“, also der stärkeren Nutzung regenerativer Energiequellen. Darüber hinaus ist Nachhaltigkeit beispielsweise auch ein zentrales Anliegen bei der Bewältigung der (alten und neuen) Finanzkrise ebenso wie beim Umgang mit dem Problem der Lebensmittelknappheit in vielen Ländern.

Hinzu kommt, dass öffentliche Auftraggeber bei der Implementierung einer nachhaltigen Beschaffungstätigkeit zunächst Probleme aus tatsächlicher Sicht zu bewältigen haben. In dieser Hinsicht müssen diejenigen Bereiche identifiziert werden, die einer nachhaltigen Beschaffung überhaupt zugänglich sind. Im Anschluss ist dann noch zu klären, auf welche Weise, d.h. mit welchen Anforderungen an die Bieterunternehmen eine Integrierung in das jeweilige Vergabeverfahren möglich ist.

Schließlich stellen sich – nachdem die tatsächlichen Probleme überwunden sind – rechtliche Fragen im Hinblick auf die Integrierung nachhaltiger Aspekte insgesamt, aber auch in Bezug auf die einzelnen Anforderungen, die sich marktspezifisch erheblich unterscheiden.

a) Bedürfnis und Ziel nachhaltiger Beschaffung

Die Verbreitung und Umsetzung grundlegender Sozialstandards und ökologischer Nachhaltigkeit ist in den vergangenen Jahren zu einem zentralen und wichtigen Anliegen auf internationaler, europäischer und nationaler Ebene geworden. Öffentliche Auftraggeber können es sich daher kaum mehr leisten, Produkte zu beschaffen, die etwa aus ausbeuterischer Kinderarbeit stammen. Hinzu kommt, dass Nichtregierungsorganisationen, Gewerkschaften und andere Organisationen in den vergangenen Jahren verstärkt auf Missstände im internationalen Arbeits- und Herstellungsprozess hinweisen. Zahlreiche dieser Akteure haben sich in einem Netzwerk für Unternehmensverantwortung (CorA) zusammengeschlossen. Dieses besteht derzeit aus 51 Menschenrechtsorganisationen, Gewerkschaften, Verbraucher- und Umweltverbänden und forderte bereits 2009 einen Aktionsplan für eine verantwortliche öffentliche Beschaffung.

Die öffentliche Hand ist also aufgefordert, eine gewisse Vorbildfunktion einzunehmen und soll „mit gutem Beispiel vorangehen“. Untrennbar verbunden hiermit ist Vorstellung, dass die öffentliche Verwaltung – gerade in bestimmten Märkten – durch ihre Beschaffungstätigkeit eine derartige Marktmacht hat, dass sie in der Lage ist, maßgeblich darauf hinzuwirken, dass die nachgefragten Güter und Dienstleistungen nachhaltig hergestellt bzw. erbracht werden. Bekanntermaßen macht die Vergabe öffentlicher Aufträge etwa 17 % des BIP aus, so dass in Deutschland rund 360 Milliarden Euro, in der Europäischen Union etwa 2 Billionen Euro auf diese Weise umgesetzt werden.

Des Weiteren ist zu beobachten, dass sich das Marktumfeld wandelt und daher auch die Privatwirtschaft dem Trend zur Nachhaltigkeit Rechnung tragen muss. Marktumfragen haben ergeben, dass Konsumenten immer stärker Produkte nachfragen, die nachhaltig erzeugt wurden. Viele Unternehmen der Privatwirtschaft beachten bei ihrem Einkauf ebenfalls bereits soziale und ökologische Mindeststandards. Eine auf Nachhaltigkeit ausgerichtete Unternehmenstätigkeit bedeutet – insbesondere in bestimmten Branchen – für viele Unternehmen einen Wettbewerbsvorteil. Tatsächlich gibt es bereits Studien renommierter Unternehmensberatungen, die zu einem solchen Ergebnis gelangen.

b) Probleme der Umsetzung nachhaltiger Beschaffung aus tatsächlicher Sicht

Für die Vergabestellen der öffentlichen Verwaltung geht es in einem ersten Schritt darum, die relevanten sozialen Belange und ökologischen Kriterien zu ermitteln, die künftig beim Einkauf von Waren und Dienstleistungen eine Rolle spielen sollen. Hinzu kommt ein häufig (noch) fehlendes Bewusstsein für die Möglichkeiten und Risiken einer nachhaltigen Beschaffungstätigkeit. Die Implementierung zusätzlicher Aspekte und Kriterien in das Vergabeverfahren dürfte außerdem in aller Regel mit einem erhöhten Verwaltungsaufwand verbunden sein. Dasselbe gilt für die Überprüfbarkeit der gestellten Anforderungen, sofern diese im Einzelfall überhaupt möglich sein sollte.

c) Probleme der Umsetzung nachhaltiger Beschaffung aus rechtlicher Sicht

Aus rechtlicher Sicht stehen die mit der Vergabe öffentlicher Aufträge befassten Stellen vor der Bewältigung eines Paradigmenwechsels. Vor wenigen Jahren wurden soziale und ökologische Kriterien häufig noch als „vergabefremde“ Aspekte als nicht vergaberechtskonform erachtet. Heute handelt es sich hingegen um Belange, welche die künftige Beschaffungstätigkeit geradezu prägen sollen.

Bei der Umsetzung stellen sich in der Praxis in der Regel drei zentrale Problemkreise, die im weiteren Fortgang des Beitrags jeweils noch vertieft zur Sprache kommen werden:

– Vergaberechtliche Zulässigkeit des gewählten Kriteriums

– Zutreffende „Verortung“ des jeweiligen Kriteriums im Vergabeverfahren

– Rechtssichere Formulierung und inhaltliche Ausgestaltung des gewählten Kriteriums

Teil 2 der Serie stellt relevante Belange einer nachhaltigen Beschaffungstätigkeit vor und beleuchtet den rechtlichen Rahmen.

Der Autor Dr. Martin Ott ist Rechtsanwalt der Sozietät Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Dort berät und vertritt er insbesondere öffentliche Auftraggeber, aber auch Unternehmen, in allen Fragen des Vergaberechts, ein Schwerpunkt liegt hierbei im Dienstleistungsbereich. Mehr Informationen finden Sie in unserem Autorenverzeichnis.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Über Dr. Martin Ott

Der Autor Dr. Martin Ott ist Rechtsanwalt und Partner der Sozietät Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Herr Dr. Ott berät und vertritt bundesweit in erster Linie öffentliche Auftraggeber umfassend bei der Konzeption und Abwicklung von Beschaffungsvorhaben. Auf der Basis weit gefächerter Branchenkenntnis liegt ein zentraler Schwerpunkt in der Gestaltung effizienter und flexibler Vergabeverfahren. Daneben vertritt Herr Dr. Ott die Interessen der öffentlichen Hand in Nachprüfungsverfahren. Er unterrichtet das Vergaberecht an der DHBW und der VWA in Stuttgart, tritt als Referent in Seminaren auf und ist Autor zahlreicher Fachveröffentlichen. Er ist einer der Vorsitzenden der Regionalgruppe Stuttgart des Deutschen Vergabenetzwerks (DVNW).

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