Zuschlagskriterien lenken die Auswahlentscheidung und sind damit zentral für jede Ausschreibung. Der Auftraggeber hat insoweit einen „Festlegungsspielraum“, den das OLG Düsseldorf allerdings einer Vertretbarkeitskontrolle unterworfen sieht (vgl. Beitrag Pfarr vom 19.08.2012: OLG Düsseldorf: Darf es ein bisschen mehr Preis sein?). Im Rahmen dieser Kontrolle hat das OLG Düsseldorf nun die Gewichtung des Preises mit 90% für vergaberechtswidrig erklärt und scheint damit neue Maßstäbe zu setzen (OLG Düsseldorf, 09.01.2013, Az.: Verg 33/12).
Der Fall
In einem Vergabeverfahren über Außenputzarbeiten sollte der Zweitplatzierte aus preislichen Gründen nicht den Zuschlag erhalten. Das Unternehmen erreichte im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens eine Korrektur der ausgeschriebenen Mengensätze und die Neubewertung der Angebote. Obwohl das Angebot nach erneuter Wertung preislich nunmehr auf Platz 1 gelegen hätte, erhielt es mangels Gleichwertigkeit mit dem ausgeschriebenen Produkt dennoch nicht den Zuschlag. Dieses Mal bestätigten sowohl Vergabekammer als auch das OLG Düsseldorf die Entscheidung des Auftraggebers, das Angebot war daher auszuschließen. Obwohl es im vorliegenden Fall nicht mehr darauf ankam, erklärte das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung ergänzend, die Gewichtung des Preises mit 90 % und des technischen Wertes als weiteres Wirtschaftlichkeitskriterium mit 10% sei vergaberechtswidrig.
Grundsätzlich verbotene Gewichtung mit 90%?
In der Begründung wird kein Bezug zu dem konkreten Fall und den konkreten Zielen des Auftraggebers hergestellt. Vielmehr wiederholt der Senat die einer früheren Entscheidung erklärten Grundsätze bei der Wahl des Zuschlagskriteriums „wirtschaftlichstes Angebot“. Dort dürften andere Kriterien neben dem Preis nicht marginalisiert werden (vgl. OLG Düsseldorf vom 21.05.2012, Az.: VII Verg 3/12). Der Preis dürfe weder über- noch unterbewertet werden. Da das Gericht aber keine näheren Ausführungen zu dem Gegenstand des konkreten Auftrags herstellt, scheint es davon auszugehen, dass unabhängig von der Einzelfallgestaltung ein übergroßes Gewicht des Preises immer bei 90% zu bejahen ist.
Fehlender qualitativer Spielraum im Einzelfall unerheblich?
Diese Aussage erstaunt vor dem Hintergrund, dass der Auftraggeber gerade in der betroffenen Ausschreibung von Außenputzarbeiten eine ganz spezifische Putzqualität zwingend gefordert hatte. Es kam ihm auf einen besonderen „Glimmereffekt“ an, der so speziell war, dass er – wie das OLG Düsseldorf bestätigte – nur durch ein Leitprodukt genau beschrieben werden konnte. Es blieb insoweit also äußerst geringer gestalterischer Spielraum. In Fällen, in denen die Leistungsbeschreibung aber derart konkret ist, dass nur wenig Spielraum verbleibt, erscheint eine geringe Gewichtung qualitativer Kriterien nur konsequent. Der BGH hat dementsprechend – nahezu zeitgleich – hinsichtlich einer nicht angegebenen Gewichtung von Zuschlagskriterien festgestellt, es komme
„(…) dem Preis bei der Gewichtung umso größere Bedeutung zu, je standardisierter der Gegenstand der Beschaffung ist oder je detaillierter der Leistungsinhalt in den Vergabeunterlagen festgelegt wurde“ (BGH, Urteil vom 15.01.2013, Az.: X ZR 155/10)
Geringes Gewicht bedeutet nicht zwingend marginale Bedeutung
Natürlich könnte man sich fragen, wieso der Auftraggeber in einem solchen Fall, in dem nur geringe qualitative Spielräume bleiben, nicht gleich den Preis zum alleinigen Zuschlagskriterium bestimmt. Grundsätzlich gilt allerdings, dass ein gering gewichtetes Kriterium nicht zwangsläufig von marginaler Bedeutung sein muss, wie ein jüngerer, durch das OLG Koblenz entschiedener Fall zeigt. Hier war der Preis ebenfalls mit 90% gewichtet, die mit 10% gewichtete qualitative Bewertung hatte aber für die Auswahl zwischen den beiden preislichen Spitzenkandidaten den Ausschlag gegeben – mitnichten also war diese für sie von marginaler Bedeutung. Das OLG Koblenz stellte hier klar, dass es bei Zuschlagskriterien mit geringem Spielraum nur folgerichtig sei, wenn schon ein kleiner Mehrwert zu einer besseren Bewertung führe (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 02.10.2012, Az.: 1 Verg 4/12). Es scheint zumindest erklärungsbedürftig, warum ein Auftraggeber, der im Grundsatz dem Preiskriterium absoluten Vorrang einräumt, nicht die Möglichkeit haben soll, zwischen den nach dem Preiskriterium in der Spitzengruppe liegenden Bietern nach einem weiteren, qualitativen Kriterium auszuwählen.
Die Vergaberichtlinien stehen der Wahl auch eines gering gewichteten qualitativen Kriteriums jedenfalls nicht erkennbar entgegen und sie sehen auch nicht zwingend die Wahl allein des Preises als Zuschlagskriterium vor. Sie überlassen dem Auftraggeber vielmehr die Entscheidung, ob er den Zuschlag auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ erteilen will und daher verschiedene mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängende Kriterien wie insbesondere Qualität, Preis und technischer Wert wählt oder aber ob er nur das Kriterium des niedrigsten Preises vorsieht (vgl. Art. 53 RL 2004/18/EG bzw. Art. 55 RL 2004/17/EG).
Fazit
Eine Gewichtung des Preises mit 90% ist nach dieser Entscheidung – unbeschadet aller vorstehenden Überlegungen – zumindest vergaberechtlich riskant. Es bleibt zwar abzuwarten, inwieweit andere Oberlandesgerichte sich der strengen Linie des OLG Düsseldorf anschließen. Auftraggeber sollten aber künftig mit gesteigerten Begründungsanforderungen an einer Stelle rechnen, die Viele noch dem Bereich der originären, der Kontrolle entzogenen Beschaffungsautonomie zuordnen.
Dr. Valeska Pfarr, MLE
Die Autorin Dr. Valeska Pfarr, MLE, ist Rechtsanwältin bei Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Sie ist auf das Vergaberecht spezialisiert, ein Schwerpunkt liegt hierbei auf der Beratung der öffentlichen Hand.
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