Beurteilungsspielraum des Auftraggebers eingeschränkt

Wenn ein Auftraggeber mehrere Zuschlagskriterien verwendet, ist er nicht frei in deren Gewichtung. Ein einzelnes Kriterium darf in seiner Gewichtung und Bewertung keine bloße „Alibifunktion“ zukommen. Wann dies der Fall ist, muss je nachgefragter Leistung und Einzelfall entschieden werden. Jedenfalls eine Gewichtung von weniger als 10 % für ein Kriterium ohne weiter hinterlegtes Bewertungssystem ist mit dem Prinzip einer wirtschaftlichen Vergabe unvereinbar.

§ 97 Abs. 5 GWB

Leitsatz

Die Gewichtung der Zuschlagskriterien Preis und Technischer Wert im Verhältnis 90:10 verstößt nicht gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot des § 97 Abs. 5 GWB.

Sachverhalt

Im Rahmen eines Offenen Verfahrens wurde eine Bauleistung ausgeschrieben. Zuschlagskriterien sollten laut Bekanntmachung das wirtschaftlich günstigste Angebot nach den in den Vergabeunterlagen genannten Kriterien sein. In den Vergabeunterlagen wurden in der Angebotsaufforderung Preis und weitere Wertungskriterien gem. Anlage „Gewichtung der Wertungskriterien“ benannt. Die besagte Anlage sah vor, dass der Preis mit 90 % und der Technische Wert mit 10 % eingestuft wird. Der Technische Wert wird weiter untergliedert in Bauverfahren und Bauablauf, die jeweils mit 5 % gewichtet werden. Es folgte eine weitere Hinterlegung der Wertung der vorgenannten Teilkriterien.

Ein nichtberücksichtigter Bieter wendet sich gegen die Vergabeentscheidung, u.a. mit der Rüge, dass die Gewichtung der Zuschlagskriterien gegen das Wirtschaftlichkeitsprinzip verstoße.

Die Entscheidung

Die Vergabekammer hält den Antrag für zulässig, im Ergebnis jedoch für unbegründet.

Die schon in den Vergabeunterlagen hinterlegte Gewichtung habe nicht i. S. d. § 107 Abs. 1 Nr. 3 GWB vor Angebotsabgabe gerügt werden müssen. Denn eine Norm, aus der sich für den rechtlichen Laien unmissverständlich und zweifelsfrei ergibt, dass eine Gewichtung  der Kriterien Preis zu Technischer Wert im Verhältnis 90:10 vergaberechtlich problematisch sein kann, existiere nicht.

In der Sache läge kein Verstoß gegen § 97 Abs. 5 GWB vor. Die Entscheidung des OLG Düsseldorf in der Rechtssache VII Verg 20/13 (Beschluss vom 27.11.2013, vgl. den Beitrag von Holger Schröder), wo eine unzulässige Gewichtung von Zuschlagskriterien festgestellt wurde (Preis-Terminplanung 95/5), habe einen anderen Sachverhalt behandelt. Hier würden zu dem Kriterium Technischer Wert bzw. den Unterkriterien Bauverfahren und Bauablauf im Angebot Angaben verlangt, die mit einem entsprechend vorab hinterlegten Punktesystem bewertet würden. Dass der Preis hier gleichwohl eine überragende Bedeutung habe, sei mit dem BGH nicht zu beanstanden. Der BGH habe in der Entscheidung X ZR 129/06 sogar die Festlegung eines einzigen Zuschlagskriteriums Preis als mit dem Wirtschaftlichkeitsprinzip vereinbar angesehen.
Rechtliche Würdigung

Der Entscheidung der VK Bund ist im Ergebnis zuzustimmen.

Die Festlegung von Wertungsgrundlagen gehört zu den wenigen relativ großen Freiräumen öffentlicher Auftraggeber in Vergabeverfahren. Denn schließlich wird auf dieser Basis am Ende dasjenige Unternehmen ausgewählt, mit wem der Auftraggeber womöglich jahrelang zusammenarbeiten soll. Gleichwohl ist der Freiraum insofern justitiabel, als die Entscheidung auf Ermessensfehler, insbesondere auf eine sachgerechte Definition der Wertungsgrundlagen von Nachprüfungsinstanzen überprüft werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.01.2009 – VII-Verg 59/08, NZBau 2009, 398).

Es gibt relativ alte Entscheidungen zu § 97 Abs. 5 GWB, wonach der Preis stets ein Zuschlagskriterium zu sein hat und im übrigen keine nur marginale Rolle spielen darf (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.12.2001 – Verg 22/01, NZBau 2002, 578; OLG Dresden, VergabeR 2011, 42). In jüngerer Vergangenheit gibt es vermehrt Entscheidungen, die sich mit der Bedeutung von nichtmonetären Kriterien beschäftigen. Soweit ersichtlich ist dies eine Folge der Unsicherheit in der Praxis, wie mit der Vorgabe umzugehen ist, dass bei Nebenangeboten stets ein sachliches Kriterium zu verwenden ist (nunmehr geklärt durch BGH, Beschluss v. 07.01.2014 – X ZB 15/13, vlg. den Beitrag von Dr. Martin Ott). In Folge dessen bilden Auftraggeber wohl teilweise Sachkriterien, ohne zu reflektieren, ob diese Kriterien und deren Gewichtung mit § 97 Abs. 5 GWB vereinbar sind.

Einen solchen Fall hatte das OLG Düsseldorf jüngst zu entscheiden, auf den sich auch die Antragstellerin im hier gewürdigten Beschluss  berufen hatte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.11.2013 – VII-Verg 20/13, NZBau 2014, 121, vgl. den Beitrag vom Holger Schröder). Dort hatte der Auftraggeber ein Kriterium Terminplanung mit 5 % gewichtet (Preis 95 %). Ein Bieter bekam die volle Punktzahl, wenn er schlicht den vorgegebenen Terminplan bestätigte. Laut VK Bund käme in solchen Fällen dem sachlichen Kriterium keine entscheidende Bedeutung zu, denn jeder Bieter würde bestätigen und die volle Punktzahl erhalten. Im vorliegenden Fall sei das anders und folglich keine Alibifunktion gegeben. Die beherrschende Rolle des Preiskriteriums sei in Ordnung, da sogar ein Einzelkriterium „Preis“ mit § 97 Abs. 5 GWB vereinbar sei.

So weit, so gut. Das OLG Düsseldorf hatte in dem besagten Fall jedoch augenscheinlich weiteres im Sinne, denn es führte aus, dass eine Gewichtung mit 5 % per se ein unbedeutendes Maß sei und  mit dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz unvereinbar, gerade mit Blick auf die älteren Entscheidungen zur Mindestbedeutung des Preises. Insofern scheint das OLG generell davon auszugehen, dass jedenfalls die Gewichtung eines Kriteriums mit „nur“ 5 % vergaberechtswidrig ist.

Im Ergebnis hat die VK Bund somit richtig entschieden. Die Entscheidung ist aber angegriffen worden, so dass die zweite Instanz noch abzuwarten bleibt. Spannend wäre insoweit, ob das OLG Düsseldorf dort die augenscheinlich beabsichtigte Grenzziehung für ein Mindestgewicht für Zuschlagskriterien auch bei dem hiesigen Gewicht von 10 % in Frage stellen wird.

Praxistipp

Öffentliche Auftraggeber sollten im Falle mehrerer Zuschlagskriterien mindestens mit 10 % gewichten und stets ein entsprechendes Bewertungssystem je Kriterium hinterlegen. In keinem Fall sollte man schlichte ja/nein Kriterien verwenden.

Über Dr. Klaus Greb

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht Dr. Klaus Greb ist Gründungspartner der der Sozietät VERGABEPARTNERS Rechtsanwälte. Er berät in allen Bereichen des Vergabe- und Zuwendungsrechts und auch in gerichtlichen Verfahren. Bei der Ausschreibung von Postdienstleistungen unterstützt Dr. Greb ausschließlich öffentliche Auftraggeber.

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