Eine Zertifizierung kann auch dann verlangt werden, wenn diese gesetzlich für die Auftragsausführung nicht vorgeschrieben ist. Geringfügige Unrichtigkeiten in Eigenerklärungen können u.U. bereits einen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren rechtfertigen.
Nach den vergaberechtlichen Bestimmungen (früher: § 7 EG Abs. 1 S. 1 VOL/A; seit dem Inkrafttreten des neuen Vergaberechts am 18.04.2016: § 122 Abs. 4 GWB) dürfen von den Bietern nur solche Eignungsnachweise gefordert werden, die durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt sind. Für den Betrieb einer abfallrechtlichen Müllumladestation ist eine Zertifizierung nach der Entsorgungsfachbetriebsverordnung durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt, selbst dann wenn die ausgeschriebenen Leistungen als solche ohne Zertifizierung erbracht werden dürfen. Im Hinblick auf den Vorrang von Eigenerklärungen (früher in § 7 EG Abs. 1 Satz 2 VOL/A, seit dem 18.04.2016 in § 48 Abs. 2 Satz 1 VgV geregelt) kann von den Bietern als Gegengewicht zur Minimierung des Nachweisaufwands eine erhöhte Sorgfaltspflicht bei der Abgabe von Eigenerklärungen verlangt werden.
§§ 6 EG Abs. 6e, 7 EG Abs. 6 S. 2, 9 EG Abs. 4, 19 EG Abs. 3, 5 VOL/A 2009; §§ 22, 56 KrWG (seit dem 18.04.2016 u.a. §§ 122 Abs. 4 GWB, 33 Abs. 1 VgV, 48 Abs. 2 S. 1 VgV)
Sachverhalt
Der Auftraggeber schrieb die Vergabe des Auftrages Dienstleistungen im Zusammenhang mit Siedlungs- und anderen Abfällen europaweit im offenen Verfahren aus. Gegenstand des ausgeschriebenen Auftrages war im Wesentlichen die Übernahme der angelieferten Abfälle. Hinzu kam die Gestellung einer Umladestation mit geeichter Lkw-Waage einschließlich geeigneter Arbeitsplätze für zwei Mitarbeiter des Auftraggebers sowie die Beladung von Transporteinheiten und schließlich die Bereitstellung von Stellflächen für Container für Abfälle. Weiter ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Vergabebekanntmachung und den Vergabeunterlagen, dass auch das zeitweilige Lagern von gefährlichen und nicht gefährlichen Abfällen für die vorgesehene Umladestelle mit zum Leistungsgegenstand gehört, jedenfalls soweit der umzuladende Abfall nicht taggleich zur Entsorgung verbracht werden kann. Die zu erbringenden abfallrechtlich relevanten Tätigkeiten (Abfallübernahme, Abfalllagerung, Abfallumladung) prägten damit das Gesamtbild der geschuldeten Leistungen.
Zum Nachweis der Eignung verlangte der Auftraggeber zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe das Vorliegen einer gültigen Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb nach § 56 KrWG für den vorgesehenen Standort der Umladestelle. Über das Vorliegen eines solchen Zertifikats durften die Bieter zunächst eine Eigenerklärung abgeben. Der Auftraggeber hat sich vorbehalten, später im Verfahren den Nachweis des tatsächlichen Vorliegens des Zertifikats von den Bietern zu fordern. Die Antragstellerin legte eine entsprechende Eigenerklärung vor. Später stellte sich heraus, dass sie über die geforderte Zertifizierung nicht verfügte. Der Auftraggeber schloss die Antragstellerin daraufhin vom Verfahren aus. Hiergegen wandte sich die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag.
Die Entscheidung
Ohne Erfolg! Das Angebot der Antragstellerin ist vom Auftraggeber zu Recht gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. a) VOL/A i.V.m. § 19 EG Abs. 5 VOL/A von der Angebotswertung ausgeschlossen worden.
Voraussetzung eines etwaigen Ausschlusses eines Angebotes ist, dass der Auftraggeber die Nachweise wirksam gefordert hat. In formeller Hinsicht hat ein Auftraggeber Nachweise nur dann wirksam gefordert, wenn er sie bereits in der Vergabebekanntmachung angegeben und in einer abschließenden Liste in den Vergabeunterlagen aufgeführt hat. Dabei ist der öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet, sämtliche Einzelheiten, z.B. seiner Nachweisforderungen, schon in der Bekanntmachung anzugeben. Für ein transparentes Vergabeverfahren und die Wahrung der Gleichbehandlung aller Bieter reicht es vielmehr aus, wenn der Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung angibt, welche Nachweise er von den Bietern fordert. Ein darüber hinausgehender Inhalt der Vergabebekanntmachung, insbesondere die Auflistung und Konkretisierung von Nachweisen mit weiteren Einzelheiten, muss nicht in der Bekanntmachung, sondern kann in den Vertragsunterlagen erfolgen (so auch OLG Celle, Beschluss vom 24.04.2014 Az. 13 Verg 2/14). Dem Erfordernis einer ordnungsgemäßen Bekanntgabe des Zertifizierungsnachweises war der Auftraggeber nachgekommen.
Entscheidend war daher vorliegend, ob von den Bietern der Eignungsnachweis in Gestalt einer Zertifizierung verlangt werden durfte, obgleich eine solche gesetzlich für die Ausführung des Auftrags nicht benötigt wird. Richtig ist, dass nach § 7 EG Abs. 1 S. 1 VOL/A von Bietern nur solche Eignungsnachweise gefordert werden dürfen, die durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt sind. Hinsichtlich der Frage, welche Angaben und Nachweise durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt sind und somit zur Eignungsprüfung verlangt werden können, steht dem Auftraggeber ein Ermessensspielraum zu. Dieser ist von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar. Die Nachprüfung beschränkt sich auf die Kontrolle von Ermessensfehlern (beispielweise die Zugrundelegung eines unzutreffenden Sachverhalts, sachfremde Erwägungen oder Willkür). Entscheidend ist, ob aus verständiger Sicht des Auftraggebers ein berechtigtes Interesse hinsichtlich der verlangten Angaben und Nachweise besteht, sodass diese sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig erscheinen und den Bieterwettbewerb nicht unnötig einschränken (so auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 18.09.2015 Az. 11 Verg 9/15).
Bei Beurteilung der Sachbezogenheit und Angemessenheit der vorliegend geforderten Zertifizierung ist zu berücksichtigen, dass sich die ausgeschriebene Dienstleistung im sensiblen Bereich der Abfallentsorgung bewegt. Bei der Ausschreibung von umweltrelevanten Tätigkeiten ist der Auftraggeber nach Auffassung der Vergabekammer berechtigt, die Einhaltung bestimmter, umweltschützender Qualitätsstandards für die Tätigkeiten zu fordern. Die Forderung nach Einhaltung bestimmter Umweltkriterien stellt nur dann ein unzulässiges Kriterium dar, wenn dieses von den Bietern ganz allgemein unabhängig von der zu erbringenden Leistung verlangt wird. Zur Gewährleistung der vom Auftraggeber geforderten Qualitätsstandards ist beispielsweise eine Zertifizierung nach der Entsorgungsfachbetriebsverordnung sowohl geeignet, als auch erforderlich; auch wenn die ausgeschriebenen Leistungen als solche ohne Zertifizierung erbracht werden dürfte (im Ergebnis ebenso OLG Naumburg, Beschluss vom 02.08.2012 Az. 2 Verg 3/12). Aufgrund der Vielschichtigkeit der Leistung sind nach Auffassung der Vergabekammer die Eignungsanforderungen sowohl als sachgerecht und angemessen, als auch im engeren Sinne als verhältnismäßig anzusehen. Die Vergabekammer betont dabei, dass sie nicht verkennt, dass die organisatorischen, personellen und sachlichen Voraussetzungen für die Zertifizierung nach der Entsorgungsfachbetriebsverordnung hoch sind.
Rechtliche Würdigung
Im zu entscheidenden Einzelfall ist die Entscheidung der Vergabekammer nachvollziehbar und in Anbetracht der detaillierten Auseinandersetzung mit den Fragen des Einzelfalles auch richtig. Ohne dass die Vergabekammer dies explizit anspricht, ist die Forderung nach einer Zertifizierung im Bereich der Abfallentsorgung auch als eine Ausprägung des Leistungsbestimmungsrechts des Auftraggebers zu sehen. Denn dieser kann bestimmen, ob und welche Leistungen er ausschreibt und dabei auch festlegen, welches Eignungsniveau und welche Eignungsanforderungen er als angemessen und sachgerecht erachtet. Sofern hier keine Unverhältnismäßigkeit anzunehmen ist, können die aufgestellten Eignungsanforderungen mithin regelmäßig nicht in Frage gestellt werden. Diese Grundsätze haben auch nach dem Inkrafttreten der Vergaberechtsreform am 18.04.2016 weiterhin Bestand. In § 33 Abs. 1 VgV wird nunmehr sogar klarstellend geregelt, dass der Auftraggeber als Beleg dafür, dass eine Liefer- oder Dienstleistung bestimmten, in der Leistungsbeschreibung geforderten Merkmalen entspricht, die Vorlage von Bescheinigungen in Gestalt von Zertifizierungen (einer Konformitätsbewertungsstelle) verlangen darf.
In Anbetracht der mit der Vergaberechtsreform 2016 einhergehenden Stärkung des Instruments der Eigenerklärung, nicht zuletzt aufgrund der Zulässigkeit der Abgabe einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung (EEE) als vorläufiger Eignungsnachweis (§ 50 VgV), sollten Bietern sehr genau prüfen, welche Erklärungen sie in welcher Form abgeben. Die Vergabekammer betont dabei zu Recht, dass von den Bietern als Gegengewicht eine erhöhte Sorgfaltspflicht bei der Abgabe von Eigenerklärungen verlangt werden kann. Insoweit muss ein bedingter Vorsatz, d.h. eine leichtfertig ungenaue Abgabe oder die Abgabe einer Erklärung ins Blaue hinein genügen, um den Tatbestand des § 6 EG Abs. 6 lit. e) VOL/A (vorsätzlich unzutreffende Erklärung„) als erfüllt anzusehen. Einen identischen Tatbestand erhält das aktuelle Vergaberecht zwar nicht mehr. Unter den fakultativen Ausschlussgründen, deren Ausübung im Ermessen des Auftraggebers stehen, finden sich unter § 124 Abs. 1 Nr. 8 (schwerwiegende Täuschung„) und Nr. 9 lit. c) (fahrlässig oder vorsätzlich irreführende Informationen übermittelt„) aber vergleichbare Regelungen. Ob sich diese eher strenge Sichtweise der Vergabekammer in der Praxis durchsetzen ist allerdings sehr zweifelhaft:
- Erstens heißt es in der Verordnungsbegründung vom 20.01.2016 zu § 48 VgV, dass den Auftraggeber dann, wenn er Anhaltspunkte dafür hat, dass eine Eigenerklärung unzutreffend ist, eine Pflicht zur Aufklärung und gegebenenfalls zur Anforderung von weiteren Nachweisen trifft.
- Zweitens wird eine solche Aufklärungspflicht in jüngster Zeit auch von den Nachprüfungsinstanzen, nicht zuletzt dem OLG Düsseldorf, betont (KG, Beschl. v. 07.08.2015 – Az. Verg 1/15; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015 – Az. Verg 35/15).
- Drittens meint das OLG Düsseldorf in dem Beschluss vom 21.10.2015, dass der Begriff der Erklärungen oder Nachweise – gleichviel, ob er auftragsbezogene oder unternehmensbezogene Angaben, Willenserklärungen oder Wissensmitteilungen betrifft – nach dem Zweck der Norm denkbar weit“ zu verstehen ist. Falsche Erklärungen könnten mithin nachgefordert werden (müssen).
- Viertens ermöglicht die neue Nachforderungsregelung in § 56 Abs. 2 VgV, dass auch fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen, insbesondere Eigenerklärungen, korrigiert werden dürfen, wenn der Auftraggeber dies zulässt.
Praxistipp
Bevor Auftraggeber eine Zertifizierung verlangen, sollten sie sehr genau prüfen, welche Voraussetzungen für den Erhalt einer solchen Zertifizierung erfüllt werden müssen und ob der mit der Vergabemaßnahme angesprochene Markt hierüber in aller Regel verfügen dürfte. Des Weiteren sollte der Auftraggeber im zweiten Schritt prüfen, ob eine solche Zertifizierung tatsächlich geeignet ist, das Qualitätsniveau der Auftragsausführung sachlich gerechtfertigt anzuheben. Nur wenn beide vorstehenden Fragen zu bejahen sind, sollte der Auftraggeber den Eignungsnachweis in Gestalt einer Zertifizierung bzw. vorläufig in Gestalt einer entsprechenden Eigenerklärung verlangen. Anderenfalls sollte aus Gründen eines wirksamen Wettbewerbs darauf verzichtet werden.
Peter Michael Probst, M.B.L.-HSG
Der Autor Peter Michael Probst, M.B.L.-HSG, ist Fachanwalt für Vergaberecht, Fachanwalt für Verwaltungsrecht und Partner der Wirtschaftskanzlei LEXTON Rechtsanwälte in Berlin. Er berät seit über 20 Jahren öffentliche Auftraggeber und Bieterunternehmen umfassend bei allen vergabe-, zuwendungs-, haushalts- und preisrechtlichen Fragestellungen. Neben seiner anwaltlichen Tätigkeit veröffentlicht er regelmäßig Fachaufsätze und führt laufend Seminare und Workshops im Vergaberecht durch.
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