Nach § 4 Abs. 2 S. 2 bis 4 VgV a.F. dürfen öffentliche Auftraggeber bei Aufträgen über nachrangige Dienstleistungen den Erfolg und die Qualität bereits erbrachter Leistungen berücksichtigen. Das OLG Düsseldorf hat nun die Anforderungen an die Wertung solcher eignungsbezogener Wertungskriterien präzisiert. Der Beschluss ist auch für andere öffentliche Aufträge von großer praktischer Bedeutung.

§ 97 Abs. 2 GWB, § 4 Abs. 2 S. 2-4 VgV a.F., § 16 SGB II, § 130 SGB III

Sachverhalt

Was ist geschehen? Die Bundesagentur für Arbeit (BA) schrieb im März 2016 Aufträge über „assistierte Ausbildung“ nach § 130 III SGB III und § 16 SGB II öffentlich aus. Die Angebote sollten anhand einer fünfstufigen Wertungsmatrix bewertet werden. Während die Wertungsbereiche 1 bis 4 die einzureichenden Konzepte betrafen, bezog sich der Wertungsbereich 5 auf die „bisherigen Erfolge und Qualität“ des Unternehmers. Folgende Kriterien wurden dort berücksichtigt:

V.1 Eingliederungsquote in sozialversicherungspflichtige Beschäftigung

V.2 Eingliederungsquote in sozialversicherungspflichtige Ausbildung und

V.3 Abbruchquote.

Bieter konnten hier nur dann mehr als einen Punkt erhalten, wenn sie nachweisen, dass sie schon einmal im „Bezirk der Arbeitsagentur, die Bedarfsträger des jeweiligen Loses ist“ (hier: Bayreuth-Hof) Maßnahmen durchgeführt haben.

Der auswärtige Antragsteller sah sich u.a. gegenüber ortsansässigen Bietern benachteiligt. Denn er konnte zwar erfolgreich durchgeführte Maßnahmen im unmittelbar benachbarten Agenturbezirk (Bamberg-Coburg) vorweisen. Diese sollten aber – da ortsfremd – bei der Wertung mit nur einem Punkt berücksichtigt werden. Seine diesbezügliche Rüge blieb erfolglos. Die Vergabekammer des Bundes gab dem Bieter Recht (VK 2-31/16). Die BA sah die Benachteiligung ortsfremder Bieter wegen vermeintlicher arbeitsmarktlicher Verschiedenheit der Agenturbezirke als gerechtfertigt an. Sie legte beim OLG Düsseldorf Beschwerde ein (VII-Verg 25/16): Ohne Erfolg!

Die Entscheidung

Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf hält das Wertungssystem der BA für vergaberechtswidrig. Zwar erklärte er das Wertungssystem für grundsätzlich zulässig (Stichwort: „Schulnoten“, hierzu ausführlich: Neusüß, in: Vergabeblog vom 04.12.2016, Nr. 28130). Auch die Wertung eignungsbezogener Aspekte war vorliegend erlaubt. Bei den hier ausgeschriebenen Arbeitsmarktdienstleistungen ist eine Wertung früherer Erfolge nach § 4 Abs. 2 S. 2-4 VgV a.F. nämlich ausdrücklich zulässig. Allerdings verstieß die BA gegen das vergaberechtliche Gleichbehandlungsgebot nach § 97 Abs. 2 GWB. Denn ortsfremde Bieter, die Referenzen nicht im Bezirk der jeweiligen Agentur, sondern nur in einem angrenzenden Bezirk nachgewiesen haben, konnten in den drei Kriterien des Wertungsbereichs 5 höchstens einen Punkt erzielen. Dies, obwohl sich die erbrachten Leistungen unter Umständen qualitativ nicht unterscheiden. Erfahrungsgemäß kann ein auswärtiger Bieter diesen Rückstand kaum noch aufholen.

Das OLG Düsseldorf macht deutlich, dass öffentliche Auftraggeber in der Gestaltung der Ausschreibungsbedingungen zwar Freiheiten haben. Diese sind jedoch durch das Diskriminierungsverbot des § 97 Abs. 2 GWB begrenzt. Regionale Beschränkungen der geforderten Referenznachweise, die zur Bevorzugung ortsansässiger und zur Benachteiligung ortsfremder Bieter führen, sind nur zulässig, wenn sie ausnahmsweise erforderlich und verhältnismäßig sind, so der Vergabesenat.

Bei der Vergabe von Arbeitsmarktdienstleistungen kann eine Ungleichbehandlung von Referenzen dann erforderlich sein, wenn die Arbeitsagenturbezirke unterschiedliche regionale Gegebenheiten und Besonderheiten (z.B. Arbeitslosenquote, Saisonspanne etc.) aufweisen.

Eine Ungleichbehandlung von Referenznachweisen ist aber dann unzulässig, wenn der Bezirk, in dem ein Bieter seine Referenzleistungen erbracht hat, mit dem Bezirk des ausgeschriebenen Auftrags im Wesentlichen inhaltlich vergleichbar ist. So lag es hier. Die Folge: Die Beschränkung war unzulässig, die Referenz des Bieters musste gewertet werden.

Fazit

Der Beschluss des OLG Düsseldorf betrifft nicht nur die Vergabe von Arbeitsmarktdienstleistungen. Die dort aufgestellten Grundsätze zur Vergleichbarkeit früherer Aufträge sind auch auf andere Leistungen übertragbar.

Das neue Vergaberecht regelt die Zulässigkeit eignungsbezogener Zuschlagskriterien nun in §§ 58 Abs. 2 S. 2 Nr. 2, 65 Abs. 5 S. 2 VgV. Der Beschluss des OLG Düsseldorf ist ohne Weiteres auch hiernach zu beachten.

Zudem spricht vieles dafür, dass auch bei der Eignungsprüfung (bisher: § 7 Abs. 1 EG VOL/A, jetzt: § 122 Abs. 4 S. 1 GWB) die Frage der Vergleichbarkeit früherer Aufträge nach den vom OLG Düsseldorf formulierten Anforderungen zu bewerten ist:

Verlangen öffentliche Auftraggeber von Unternehmen nach § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV bzw. § 6a Nr. 3 a) EU VOB/A die Vorlage von Referenzen über früher ausgeführte Aufträge, müssen sie diese grundsätzlich berücksichtigen, wenn sie vergleichbare Leistungen betreffen. Etwas Anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn sich aus den regionalen Verhältnissen im Einzelfall etwas Anderes ergibt. Sind Referenzen trotz inhaltsgleicher Leistungen allein wegen unterschiedlicher Leistungsorte nicht mehr miteinander vergleichbar, dürfen öffentliche Auftraggeber differenzieren. Bei verhältnismäßig standardisierten Leistungen wie Reinigungs-, Postdienstleistungs-, oder Bewachungsleistungen wird dies kaum denkbar sein. Es versteht sich von selbst, dass eine solche Entscheidung zudem ausführlich nach § 8 VgV zu dokumentieren ist.

Anmerkung der Redaktion
Dieser Beitrag ist Teil der Serie Arbeitsmarktdienstleistungen. Einen Überblick über die Beiträge zur Serie finden Sie hier.

Über Dr. Daniel Soudry, LL.M.

Herr Dr. Daniel Soudry ist Fachanwalt für Vergaberecht und Partner der Sozietät SOUDRY & SOUDRY Rechtsanwälte (Berlin). Herr Soudry berät bundesweit öffentliche Auftraggeber und Unternehmen bei Ausschreibungen, in vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren und im Öffentlichen Wirtschaftsrecht. Darüber hinaus publiziert er regelmäßig in wissenschaftlichen Fachmedien zu vergaberechtlichen Themen und tritt als Referent in Fachseminaren auf.

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