Das Spannungsfeld zwischen dem Leistungsbestimmungsrecht einerseits und dem Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung andererseits stellt in der Praxis öffentliche Auftraggeber häufig vor das Problem: Bis zu welchem Maß darf ich den Leistungsgegenstand und damit den Wettbewerb einschränken, ohne gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung bzw. das Diskriminierungsverbot zu verstoßen?

§ 8 Abs. 7 Satz 1 VOL/A-EG

Leitsatz

Es verstößt nicht gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung gemäß § 8 Abs. 7 Satz 1 VOL/A-EG, wenn bei der Ausschreibung eines Rahmenvertrages über die Lieferung von tauenden Streustoffen Salz aus einer bestimmten Gewinnungsstätte ausgeschlossen wird, bei dessen Verwendung in der Vergangenheit erhebliche Probleme (u.a. Verkrustungen und Verklumpungen) aufgetreten waren. Im Hinblick auf die zwingende Notwendigkeit eines jederzeit störungsfreien Betriebs des Winterdienstes darf der Auftraggeber die absehbaren Risiken der (Weiter-)Verwendung dieses Streusalzes ausschließen und den sichersten Weg wählen, weil bereits das tatsächlich vorhandene Risikopotential die getroffene Beschaffungsentscheidung sachlich rechtfertigt.

Sachverhalt

Der Auftraggeber schrieb in einem offenen Verfahren den Rahmenvertrag über die Lieferung von Streusalz für die nächsten Jahre europaweit aus. Einziges Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis. In den Vergabeunterlagen stellte der Auftraggeber verschiedene Anforderungen an die Qualität des Streusalzes und schloss die Salzlieferung aus einer bestimmten Gewinnungsstätte in Marokko aus.

Die Antragstellerin war bisherige Auftragnehmerin für die Streusalzlieferung. Dabei lieferte sie Streusalz aus der im neuen Vergabeverfahren untersagten marokkanischen Gewinnungsstätte. In der Vergangenheit gab es massive Probleme bei der Abwicklung des Winterdienstes mit dem marokkanischen Streusalz aus zwischen den Parteien streitigen Gründen. Dies führte letztendlich zur fristlosen außerordentlichen Kündigung durch den Auftraggeber. Über die Wirksamkeit der Kündigung sowie etwaige Schadensersatzansprüche der Antragstellerin bestand zwischen den Beteiligten weiterhin Streit.

Im Vergabeverfahren rügte die Antragstellerin unter anderem den Ausschluss der marokkanischen Gewinnungsstätte für die Streusalzversorgung. Die Antragstellerin bezog als einziger Anbieter für Niedersachsen das Streusalz aus dieser Gewinnungsstätte. Der Auftraggeber wies die Rüge zurück und begründete dies insbesondere mit den in der Vergangenheit gemachten, der Antragstellerin bekannten schlechten Erfahrungen mit dem Streusalz aus der benannten Gewinnungsstätte.

Die Entscheidung

Das OLG Celle gibt dem Auftraggeber Recht. Dabei stellt das Gericht ausführlich das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers dar, allerdings auch seine Grenzen. Grundsätzlich stehe dem Auftraggeber das Bestimmungsrecht zu, ob und welchen Gegenstand er wie beschaffen wolle, also insbesondere die technischen Anforderungen an den Auftragsgegenstand. Begrenzt werde dies aber insbesondere durch den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung. Dem Auftraggeber sei untersagt, dass er in seinen technischen Anforderungen an die Leistung auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft, ein besonderes Verfahren oder einen bestimmten Ursprung verweise, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Produkte ausgeschlossen oder begünstigt würden. Etwas anderes gelte nur dann, wenn die produktorientierte Beschaffung und die damit einhergehende wettbewerbsbeschränkende Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes ausnahmsweise durch tatsächlich vorhandene sachliche Gründe gerechtfertigt werde.

Bezogen auf den konkreten Fall ließ das Gericht die unstreitig bestandenen Probleme mit dem Streusalz aus der marokkanischen Gewinnungsstätte genügen. Der Auftraggeber legte umfassend die Qualitätsdefizite dar, nämlich dass die Verkrustungen und Verklumpungen in den Siloanlagen, den Streuautomaten und den Löseanlagen zu Rückständen und Verstopfungen bis hin zum Ausfall der Anlagen geführt hatten. Dabei war aus Sicht des OLG Celle nicht entscheidend, ob die zwingende Ursache für die Probleme die Qualität des Streusalzes war. Derzeit seien keine wissenschaftlich belegten Kriterien ersichtlich, anhand derer der Auftraggeber die Leistungsbeschreibung – als milderes Mittel im Verhältnis zum Ausschluss der Gewinnungsstätte – so hätte gestalten können, dass die konkret aufgetretenen Qualitätsmängel in Zukunft zuverlässig hätten verhindert werden können. Der Auftraggeber dürfe den sichersten Weg wählen, weil bereits das tatsächlich vorhandene Risikopotential die getroffene Beschaffungsentscheidung sachlich rechtfertige.

Rechtliche Würdigung

Die Entscheidung verdeutlicht, dass sich in der Rechtsprechung bisher keine allgemeinen Grundsätze zur Reichweite des Leistungsbestimmungsrechtes bzw. dessen rechtliche Überprüfbarkeit herausgebildet haben. In vielen Einzelfallentscheidungen wenden die Nachprüfungsinstanzen teils sehr unterschiedliche Maßstäbe an. Das OLG Celle geht in seinem Beschluss sogar selbst auf die Unterschiede ein, lässt dies aber – da nicht streitentscheidend – offen.

Das OLG Düsseldorf will die Beschaffungsentscheidung nur dahingehend überprüfen, ob sie durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben wurden, solche Gründe tatsächlich vorhanden sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht vergaberechtswidrig diskriminiert. Andere Gerichte, beispielsweise das OLG Celle und das OLG Jena, gehen weiter und verlangen, dass der Auftraggeber den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum nur dann rechtmäßig ausschöpft, wenn er geprüft und substantiiert festgestellt hat, warum ein durch die technischen Vorgaben ausgeschlossenes Produkt oder Verfahren nicht geeignet erscheint.

Zumindest die letztgenannte Ansicht ist zu weitreichend. Auftraggeber sollten ihr Beschaffungsverhalten nicht vollends dem Wettbewerb anpassen und unterwerfen müssen. Andernfalls müsste jeder öffentliche Auftraggeber vor jeder Beschaffung den Markt genau untersuchen und dokumentieren, welche Produkte oder Verfahren er eventuell durch seine Leistungsbeschreibung ausschließen wird. Gerade bei Beschaffungen mit vielen Anbietern, etwa im IT-Sektor, erscheint dies weder praktikabel noch rechtlich geboten zu sein.

Praxistipp

Bei der Vorbereitung des Vergabeverfahrens und der Konzeption der Leistungsbeschreibung müssen Auftraggeber unbedingt das Diskriminierungsverbot und den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung beachten, die auch weiterhin nach den aktuellen Vergaberechtsbestimmungen gelten. In den Fällen, in denen er mit einer Beschränkung des Wettbewerbs rechnet, muss er die Gründe dafür dokumentieren. Auch hier kann man sich die Faustformel merken: Je größer die Wettbewerbsbeschränkung auf wenige oder nur einen einzigen Bieter ist, desto umfassender und sachlich begründeter muss die Dokumentation dieser Entscheidung sein.

Über Dr. Jens Biemann

Dr. Jens Biemann ist Rechtsanwalt bei der Anwaltskanzlei HAAK + PARTNER in Düsseldorf und Krefeld. Er berät bundesweit öffentliche Auftraggeber und Unternehmen bei Vergabe- sowie Wettbewerbsverfahren und vertritt diese vor den Nachprüfungsinstanzen. Außerdem veröffentlicht er regelmäßig Fachaufsätze und referiert zu vergaberechtlichen Themen, beispielsweise als Lehrbeauftragter für Vergabe- und Subventionsrecht an der Hochschule Konstanz Technik, Wirtschaft und Gestaltung.

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