Personalkosten sind im Bereich der SPNV-Leistungen ein wichtiger Wettbewerbsfaktor. Umso unbeliebter sind Vorgaben des Auftraggebers zur Übernahme von Altpersonal des bisherigen Betreibers. In einem Fall, den die Vergabekammer Südbayern jüngst zu entscheiden hatte, wollte der Auftraggeber Bietern hier entgegen kommen.

§ 131 Abs. 3 GWB, § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB

Leitsatz

1. § 131 Abs. 3 GWB ist eine Bestimmung über das Vergabeverfahren im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB. Auf eine Verletzung des § 131 Abs. 3 GWB können sich Bieter aufgrund des Wettbewerbsbezugs der Norm regelmäßig berufen.

2. Bei juristischen Personen muss die positive Kenntnis in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht i.S.d. § 160 Abs.3 S.1 Nr.1 GWB bei einer Person vorliegen, die befugt ist, für das Unternehmen im konkreten Vergabeverfahren rechtsverbindliche Erklärungen abzugeben.

3. Mit der Soll-Regelung des § 131 Abs. 3 Satz 1 wird die Anordnung der Übernahme von Arbeitnehmern des bisherigen Betreibers zum Regelfall. Ein Abweichen von der Anordnung bleibt aber bei Vorliegen eines sachlichen Grundes insbesondere in atypischen Fällen – weiterhin möglich.

4. Trifft der Auftraggeber eine Regelung, die die Verpflichtung zur Übernahme von Arbeitnehmern des bisherigen Betreibers weitgehend leer laufen lässt, ist er ebenso wie beim vollständigen Abweichen von der Anordnung der Übernahme verpflichtet, zu begründen und zu dokumentieren, aus welchen sachlichen Gründen er vom gesetzlichen Regelfall abweicht. Das etwaige Vorliegen eines atypischen Falls ist darzulegen.

Sachverhalt

Bei der Vergabe von SPNV- Dienstleistungen bestimmte die Leistungsbeschreibung entsprechend § 131 Abs. 3 GWB, dass der Auftragnehmer nach Maßgabe seines Personalbedarfs Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bestimmter Beschäftigungsgruppen des bisherigen Betreibers zwingend zu übernehmen habe und ihnen die Rechte gemäß § 613a BGB gewähren müsse. Gleichzeitig regelte sie, dass Bieter den Einsatz eines Subunternehmers in ihrem Personalkonzept bedarfsmindernd berücksichtigen können.

Der bisherige Betreiber wollte sich an der Ausschreibung beteiligen, sah sich aber durch die Möglichkeit der Bedarfsminderung bei Subunternehmereinsatz benachteiligt. Er war der Meinung, dass der in § 131 Abs. 3 GWB grundsätzlich vorgesehene Betriebsübergang auf diese Weise ausgehebelt werde und Konkurrenten die Kalkulationsrisiken, die sich aus einem Betriebsübergang ergeben und die sie nach dem gesetzgeberischen Willen tragen sollen, umgehen könnten. Er griff diese Regelung der Leistungsbeschreibung darum mit einem Nachprüfungsantrag an.

Die Entscheidung

Mit Erfolg!

1. Drittschützende Norm

Die Vergabekammer stellt dabei entgegen der überwiegend in der Literatur vertretenen Meinung – fest, dass § 131 Abs. 3 GWB eine bieterschützende Norm sei, auf die sich auch der bisherige Betreiber berufen könne. Das Verlangen der Übernahme bisheriger Beschäftigter entsprechend § 613a BGB bürde Bietern Kalkulationsrisiken auf, z.B. hinsichtlich der ungewissen Zahl der tatsächlich übergehenden Arbeitnehmer. Daher müssten Bieter auch im Nachprüfungsverfahren die Einhaltung dieser Maßgabe überprüfen lassen können, um unzulässige Wettbewerbsvorteile zu verhindern, die bei Missachtung des § 131 Abs. 3 GWB entstünden. Wenn einzelne Bieter gegenüber anderen unzulässige Kalkulationsvorteile erhielten, liege darin eine unzulässige Verbesserung bzw. Verschlechterung der Zuschlagschancen einzelner Bieter.

Auch in der Sache gab die Vergabekammer dem bisherigen Betreiber Recht.

2. Abweichungen von § 131 Abs. 3 Satz 1 GWB nur bei atypischen Fällen und im Rahmen einer Ermessensentscheidung

Zunächst einmal erläuterte sie Voraussetzungen und Reichweite des Anspruchs.

• Gemäß § 131 Abs. 3 Satz 1 GWB sollen öffentliche Auftraggeber bei einem Betreiberwechsel verlangen, dass der ausgewählte Betreiber die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die beim bisherigen Betreiber für die Erbringung dieser Verkehrsdienstleistung beschäftigt waren, übernimmt und ihnen die Rechte gewährt, auf die sie im Falle eines Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB Anspruch hätten.
• Davon dürfe der rechtliche Auftraggeber nur in atypischen Fällen abweichen. Atypische Fälle sind solche, in denen konkrete, nicht vom öffentlichen Auftraggeber selbst zu vertretende überwiegende Gründe für das Abweichen von der Norm sprechen. Ob ein solch atypischer Fall vorliege, sei im Nachprüfungsverfahren voll überprüfbar.
• Selbst bei Vorliegen eines atypischen Falls müsse der Auftraggeber seinen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage ausnutzen, ob und in welchem Umfang er von der Anordnung einer Übernahme der bisherigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des Betreibers absehe. Der Auftraggeber kann demnach also im Rahmen seiner Ermessenentscheidung insbesondere auch die Übernahme der Beschäftigten des bisherigen Betreibers nur begrenzen, anstatt vollständig darauf zu verzichten. Dabei habe er die Erbringung von effizienten Verkehrsdienstleistungen einerseits und die Belange der Arbeitnehmer andererseits sowie den Wettbewerb zu berücksichtigen. Die in § 131 Abs. 3 GWB vorgesehene Soll-Regelung enthalte dabei eine stärkere Ausrichtung am Schutz der Arbeitnehmer als die zugrunde liegende Kann-Regelung in VO (EG) Nr. 1370/2007.)

Der Vergabekammer zufolge war aber weder vorgetragen noch ersichtlich, dass im vorliegenden Fall ein solch atypischer Fall gegeben sei. Schon deswegen musste der Auftraggeber in diesem Fall die Übernahme der Arbeitnehmer gemäß § 131 Abs. 3 Satz 1 GWB verlangen. Dies habe er zwar getan, gleichzeitig aber durch die Möglichkeit der Bedarfsminderung im Falle des Subunternehmereinsatzes den Umfang der zu übernehmenden Arbeitnehmer unzulässig begrenzt.

3. Arbeitnehmerübernahme nur im Umfang des bietereigenen Personalkonzepts

Das Verlangen des Auftraggebers müsse sich gemäß § 131 Abs. 3 Satz 2 GWB indes auf solche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschränken, die für die Erbringung der Verkehrsleistung unmittelbar erforderlich sind. Dabei richte sich der Bedarf ausweislich der Gesetzesbegründung nach dem Personalkonzept des neuen Betreibers. Sind nach dessen Konzept weniger Personen erforderlich, müsse er nur diese übernehmen, so dass potentielle Wettbewerbsvorteile insoweit erhalten blieben. Dabei dürfe der neue Betreiber in seinem Personalkonzept auch sein eigenes, bereits vorhandenes Personal berücksichtigen. Er solle nicht dazu verpflichtet werden, zusätzlich zu seinen Arbeitnehmern die Arbeitnehmer des alten Betreibers zu beschäftigen, die dann vor einer Kündigung gemäß § 131 Abs. 3 S. 1 GWB geschützt wären, während seine eigenen, bisherigen Arbeitnehmer nicht geschützt sind. Arbeitnehmer des alten Betreibers seien nicht schutzwürdiger als die des neuen Betreibers.

4. Subunternehmereinsatz im Personalkonzept im Regelfall nicht bedarfsmindernd

Nicht bedarfsmindernd dürfe im Regelfall allerdings Personal berücksichtigt werden, das bei Subunternehmern eingesetzt werde und nicht bereits beim neuen Betreiber vorhanden sei.

Die Vergabekammer sieht ansonsten die Gefahr, dass Bieter die kalkulatorischen und konzeptionellen Risiken eines Betriebsübergangs mittels Subunternehmereinsatz umgehen, ohne dass die Voraussetzungen des § 131 Abs. 3 GWB wie im vorliegenden Fall vorliegen.

Rechtliche Würdigung

Die Vorschrift des § 131 Abs. 3 GWB setzt die Bestimmung des Art. 4 Abs. 5 (EG) VO Nr. 1370/2007 um. Während das Gemeinschaftsrecht jedoch nur eine Kann-Vorschrift enthält, stärkt die Soll-Vorschrift des § 131 Abs. 3 Satz 1 GWB die Position der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des bisherigen Betreibers noch weitergehend. Will der Auftraggeber deren Übernahme nicht verlangen, sind die Anforderungen an eine Rechtfertigung eines solchen Verzichts nach dem Willen des Gesetzgebers hoch.

Zu beachten ist, dass im Einzelfall auch ohne ein solches Verlangen schon ein Betriebsübergang kraft Gesetzes gemäß § 613a BGB vorliegen kann. Der Anwendungsbereich des § 131 Abs. 3 GWB dürfte sich auf Fälle konzentrieren, in denen der neue Betreiber die Leistungen mit eigenen Fahrzeugen erbringt (vgl. Fandrey in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB Vergaberecht, 2016, § 131 Rdnr. 40). Zu Recht weist die Vergabekammer darauf hin, dass bei einem Betriebsübergang gemäß § 613a BGB ein umfassender Personalübergang stattfindet. Auf den Bedarf des neuen Betreibers kommt es dann nicht mehr an.

Praxistipp

Die Entscheidung zeigt, dass eine umfassende vergaberechtliche Konzeption auch Rechtsfragen in angrenzenden Rechtsbereichen im vorliegenden Fall insbesondere des Arbeitsrechts berücksichtigen muss.

Über Dr. Valeska Pfarr, MLE

Die Autorin Dr. Valeska Pfarr, MLE, ist Rechtsanwältin bei Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Sie ist auf das Vergaberecht spezialisiert, ein Schwerpunkt liegt hierbei auf der Beratung der öffentlichen Hand.

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