Ein Pachtvertrag über die Ausübung des Fischereirechts ist ein ausschreibungspflichtiger öffentlicher Auftrag. Die Annahme einer Dienstleistungskonzession bei der Verpachtung eines Fischereirechts scheitert daran, dass der Pächter im Ergebnis kein wirtschaftliches Risiko trägt.
§ 103 Abs. 1, 4, § 105 Abs. 1 Nr 2 GWB
Sachverhalt
Das Land Rheinland-Pfalz ist Inhaber des Fischereirechts an der linksrheinischen Rheinstrecke. Inhalt des Fischereirechts ist im Wesentlichen der Fischfang und die Hegepflicht.
Nach § 16 LFischG kann die Ausübung des Fischereirechts durch Abschluss eines Fischereipachtvertrages für mindestens zwölf Jahre auf Andere übertragen werden.
Zum 01.01.2019 wollte das Land die Pachtverträge neu vergeben. Zu diesem Zweck hat sie Interessensbekundungsverfahren durchgeführt und zwei Gebietslose gebildet. Den elektronisch bereit gestellten Unterlagen war ein Vertragsentwurf beigefügt, der neben dem Pachtzins lediglich Eckpunkte enthielt, so dass eine spätere Konkretisierung (nach dem Zuschlag) erforderlich war. Eine EU-Bekanntmachung erfolgte nicht.
Als Zuschlagskriterien waren neben der Höhe des Pachtzinses die „strukturelle Qualifikation“ und „fachliche Referenzen des Bieters“ vorgesehen.
Nach den Vorgaben der Leistungsbeschreibung waren neben der Hegepflicht weitere Verpflichtungen, insbesondere die Ausstellung von sog. Angelkarten für Freizeitfischer, für die Bieter vorgesehen. Die Einnahmen aus dem Verkauf dieser Angelkarten sollten zu einem Drittel bei dem Pächter verbleiben, der Rest sollte an das Land abgeführt werden.
Gegen die Vergabe des Loses 1 wurde von dem dort unterlegenen Bieter ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet.
Dieses blieb bei der Vergabekammer ohne Erfolg, da sie von einer Dienstleistungskonzession und nicht von einem Dienstleistungsauftrag ausging. Für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen lag der maßgebliche Schwellenwert bei 5,225 Mio. EUR, so dass die vorliegende Vergabe mit einem deutlich niedrigeren Auftragswert der Prüfung durch die Vergabekammer nicht zugänglich war. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer wurde sofortige Beschwerde eingelegt.
Die Entscheidung
Mit Erfolg! Das OLG Koblenz gelangt zu der Auffassung, dass der Abschluss des Fischereipachtvertrags ein Dienstleistungsauftrag und keine Dienstleistungskonzession sei.
Zunächst musste sich das OLG aber mit der Frage beschäftigen, ob überhaupt ein öffentlicher Auftrag vorliegt, da es ja um den Abschluss eines Pachtvertrages ging. Dies bejaht das OLG mit dem Argument, dass der Pachtvertrag auch Auftragselemente enthalte, es also nicht nur um den Abschluss des Pachtvertrags gehe, was vergaberechtsfrei wäre. Der vorgesehene Vertrag enthalte für die Bieter Leistungspflichten, die im Zweifel auch einklagbar seien.
Diese Auftragselemente wiederum seien von dem Pachtvertrag nicht zu trennen. Deshalb sei das Vergaberecht nach der Entscheidung des EuGH (Urteil v. 06.05.2010 – C-145/08 -, siehe ) einschlägig.
Die Annahme einer Dienstleistungskonzession lässt das OLG dann an § 105 Abs. 2 GWB und somit dem mangelnden Betriebsrisikos des Pächters scheitern. In der mündlichen Verhandlung hatte sich zuvor herausgestellt, dass selbst bei einem hälftigen Rückgang der Erlöse aus dem Verkauf der Angelkarten der Pächter immer noch schwarze Zahlen schreiben würde. Daraus leitet das OLG ab, dass „nach menschlichem Ermessen“ rote Zahlen während der Vertragslaufzeit ausgeschlossen werden können.
Im Hinblick auf die fehlende EU-Bekanntmachung verneinte das OLG die Antragsbefugnis der Antragstellerin. Die fehlende EU-Bekanntmachung könne sich vorliegend nicht schadenskausal ausgewirkt habe, da die Antragstellerin ja schließlich ein Angebot abgegeben habe. Die Antragstellerin habe nicht dargelegt, dass sie im Falle einer EU-Bekanntmachung ein chancenreicheres Angebot hätte abgeben können.
Für zulässig und begründet hält das OLG sodann die angegriffenen Zuschlagskriterien. Diese seien weitestgehend unternehmensbezogen und könnten daher über das Preis-Leistungs-Verhältnis nichts aussagen. Sie seien daher untauglich und somit unzulässig (Stichwort: Mehr an Eignung).
Rechtliche Würdigung
Im Mittelpunkt der Entscheidung stand die Frage des Betriebsrisikos des Pächters, weshalb auch nur hierzu Stellung genommen werden soll.
Das Betriebsrisiko hatte die Vergabekammer noch „eindeutig“ bejaht und dies damit begründet, dass die Pachtzinsen vom Pächter auch dann zu zahlen sind, wenn Fische oder Fischer wegbleiben.
Das OLG hielt einen Rückgang von Fischern und/oder Fischen für so unwahrscheinlich, dass Verluste des Pächters „nach menschlichem Ermessen“ ausgeschlossen seien.
Damit stellt sich die Frage, wie wahrscheinlich ein Verlust sein muss, damit aus vergaberechtlicher Sicht ein Betriebsrisiko vorliegt. Ein Risiko definiert sich bekanntermaßen als Produkt aus Schadenseintrittswahrscheinlichkeit und möglicher Schadenshöhe. Vorliegend mag es unwahrscheinlich sein, dass die Fischpopulation plötzlich verschwindet und das Fischereirecht nichts mehr wert ist. Es kann aber auch nicht ausgeschlossen werden. Ein plötzliches Fischsterben, etwa durch Krankheiten oder Umweltkatastrophen kann aber – auch nach menschlichem Ermessen – meines Erachtens gerade nicht ausgeschlossen werden.
Ich tendiere daher eher zu der Auffassung der Vergabekammer und sehe ein Betriebsrisiko als gegeben an.
Praxistipp
Die Frage nach dem Vorliegen eines Betriebsrisikos stellt sich nach der Entscheidung des OLG Koblenz auch für andere Bereiche unter Umständen neu. Wie wahrscheinlich ist bspws. ein Verlust bei dem Betrieb von Kantinen? Oder bei Dienstleistungskonzessionen für die Vermarktung von Altkleidern?
Nach der Entscheidung des OLG Koblenz ist auf jeden Fall zu empfehlen, sich mit der Frage des Betriebsrisikos näher zu beschäftigen als in der Vergangenheit. Auch sollten die einschlägigen Überlegungen Eingang in die Vergabedokumentation finden.
Im Übrigen bleibt abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung zu dieser Frage weiter entwickelt. Denn dogmatisch durchdrungen scheint mir diese Thema noch nicht zu sein.
Der Autor hat in diesem Nachprüfungsverfahren den Antragsgegner vertreten.
Martin Adams, Mag. rer. publ.
Herr Martin Adams, Mag. rer. publ. ist Rechtsanwalt und Inhaber der Kanzlei _teamiur_Rechtsanwälte, Mannheim. Herr Adams berät bundesweit öffentliche Auftraggeber bei Ausschreibungen und in vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren, insbesondere im Bereich der Abfallwirtschaft. Darüber hinaus veröffentlicht er regelmäßig Beiträge in entsprechenden Fachmedien und tritt als Referent in Fachseminaren auf.
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