Der Ausschluss wegen Schlechtleistung nach neuem Vergaberecht

Mit der Vergaberechtsreform 2016 wurde erstmals der Ausschluss von Bietern wegen früherer Schlechtleistungen gesetzlich geregelt. § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB hat große praktische Bedeutung, denn Auseinandersetzungen über Leistungsmängel in der Ausführungsphase sind keine Seltenheit. Inzwischen liegen auch erste Gerichtsentscheidungen vor. Der Beitrag zeigt die aktuellen Entwicklungen auf und geht auf offene Rechtsfragen ein.

§ 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB, § 31 Abs. 2 S. 5 UVgO

Mit dem Zuschlag endet das Vergabeverfahren und es beginnt die Ausführungsphase. Besonders im Dienstleistungsbereich, etwa bei Reinigungs- oder Postdienstleistungen, aber auch bei Bauleistungen kommt es immer wieder zu Auseinandersetzungen zwischen den Vertragsparteien über die Qualität der Leistungserbringung. Ob und welche Ansprüche dem öffentlichen Auftraggeber wegen Leistungsmängeln zustehen, richtet sich nach dem Zivilrecht. Schlechtleistungen können aber auch Rückwirkungen auf das Vergaberecht haben, denn öffentliche Auftraggeber können sie im Rahmen der Eignungsprüfung in künftigen Vergabeverfahren berücksichtigen.

Nach dem Zuschlag ist vor dem Zuschlag

Schon nach altem Vergaberecht war die frühere Schlechtleistung in der Eignungsprüfung verortet. Bieter, die eine nachweisliche schwere Verfehlung begangen hatten, die ihre Zuverlässigkeit in Frage stellt, konnten nach der Rechtsprechung (vgl. etwa OLG Düsseldorf, 25.07.2012, VII-Verg 27/11) als unzuverlässig vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Festgemacht wurde dieser Ausschluss an § 97 Abs. 4 GWB a.F., zum Teil auch an §§ 6 Abs. 6 c) EG VOL/A, 6 Abs. 3 Nr. 2 g) EG VOB/A. Während die Zuverlässigkeit nach neuem Vergaberecht bekanntlich nicht mehr Teil der Eignung ist, ist die frühere Schlechtleistung nunmehr ein fakultativer Ausschlussgrund nach § 124 GWB. Im Ergebnis ändert sich nichts. Erstmals wurde nun der Ausschluss wegen Schlechtleistung in allen drei neuen EU-Richtlinien kodifiziert (Art. 38 Abs. 7 lit. f) RL 2014/23/EU, Art. 57 Abs. 4 lit. g) RL 2014/24/EU und Art. 80 Abs. 1 RL 2014/25/EU). Die Bestimmungen wurden einheitlich in § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB umgesetzt. Hiernach dürfen öffentliche Auftraggeber

„unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat.“

Was auf den ersten Blick recht klar formuliert erscheint, wirft auf den zweiten Blick eine Reihe von Fragen auf, die im Folgenden behandelt werden sollen:

Öffentliche Aufträge

Zunächst erfasst § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB keine Schlechtleistungen aus früheren Verträgen, die vom Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB ausgenommen sind (vgl. insb. §§ 107 ff. GWB). Außerdem muss der frühere Auftrag nach Auffassung der VK Bund zumindest mit dem zu vergebenden Auftrag „inhaltlich, örtlich und zeitlich vergleichbar“ sein (VK Bund, 29.12.2017, VK 1-145/17). Die VK Bund hielt das noch für gegeben, obwohl die Schlechtleistungen einen Bauauftrag betrafen und der Ausschluss in einem Vergabeverfahren über damit zusammenhängende Dienst- oder Werkleistungen erfolgte. Die Gesetzesbegründung stellt allerdings klar, dass es sich bei dem früheren Auftrag nicht notwendigerweise um einen desselben Auftraggebers handeln muss (BT-Drs. 18/6281 vom 08.10.2015, S. 106).

Bietergemeinschaften und Nachunternehmer

Weiterhin greift der Ausschlussgrund nur, wenn zwischen dem schlecht leistenden und dem auszuschließenden Unternehmen Identität besteht. Bei Rechtsformwechseln kann das ebenso problematisch sein wie bei schlecht leistenden Bietergemeinschaften, wenn sich ein einzelnes Mitglied an einem späteren Vergabeverfahren beteiligt. Ein Ausschluss scheint hier allenfalls denkbar, wenn die Verursachungsbeiträge dem auszuschließenden Mitglied klar zurechenbar sind.

Ist eine Schlechtleistung hingegen zweifelsfrei auf einen Unterauftragnehmer zurückzuführen, wird man diese dem Auftragnehmer nach allgemeinen Grundsätzen grundsätzlich wie eine eigene anlasten können. Denn er übernimmt die Gewähr für die Leistungen seines Nachunternehmers (vgl. § 36 Abs. 2 VgV).

Umgekehrt wird eine Umgehung des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB dadurch, dass sich ein schlecht leistendes Unternehmen als Unterauftragnehmer an einem künftigen Vergabeverfahren beteiligt, nicht weiterhelfen: Nach § 36 Abs. 5 VgV prüft der öffentliche Auftraggeber nämlich auch das Vorliegen von Ausschlussgründen in der Person des Nachunternehmers.

Erhebliche oder fortdauernde mangelhafte Erfüllung

§ 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB verlangt zudem, dass das Unternehmen eine wesentliche Anforderung aus dem früheren Auftrag erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat.

Einigkeit besteht in der Rechtsprechung dahingehend, dass die wesentliche Anforderung nicht notwendigerweise eine Hauptpflicht betreffen muss. Auch Nebenpflichten, wie die vertragliche Rücksichtnahmepflicht, die Abhilfepflicht und die Bauförderungspflicht nach der VOB/B sowie Hinweis- und Kooperationspflichten können wesentliche Anforderungen sein (OLG Celle, 09.01.2017, 13 Verg 9/16, VK Bund, 29.12.2017, VK 1-145/17). Das OLG Düsseldorf (11.07.2018, VII-Verg 7/18) führte hierzu aus:

„Entscheidend für das Merkmal der Wesentlichkeit ist die Bedeutung der vertraglichen Anforderung für den öffentlichen Auftraggeber und infolgedessen, welche Auswirkungen die mangelhafte Leistung für den öffentlichen Auftraggeber hat.“

Das OLG Düsseldorf betont außerdem, der Begriff des „Mangels“ sei nicht streng zivilrechtlich zu verstehen, vielmehr sei jede nicht vertragsgemäße Erfüllung erfasst (OLG Düsseldorf, 11.07.2018, VII-Verg 7/18 und 28.03.2018, VII-Verg 49/17).

Ungeklärt ist bislang, wann die mangelhafte Erfüllung einer wesentlichen Anforderung erheblich ist. Das OLG Celle fordert hierfür, dass „die mangelhafte Leistung den öffentlichen Auftraggeber in tatsächlicher und finanzieller Hinsicht deutlich belastet“ (OLG Celle, 09.01.2017, 13 Verg 9/16). Das OLG Düsseldorf scheint es dagegen ausreichen zu lassen, wenn eine tatsächliche oder finanzielle Belastung eintritt (OLG Düsseldorf, 11.07.2018, VII-Verg 7/18; im Beschluss vom 28.03.2018 (VII-Verg 49/17) hat der Senat dies noch offengelassen). Hier hilft ein Blick in die Richtlinie 2014/24/EU: Deren Erwägungsgrund (101) nennt als erhebliche Mängel beispielhaft den Lieferungs- oder Leistungsausfall oder erhebliche Defizite der gelieferten Waren oder Dienstleistungen.

Ist eine mangelhafte Erfüllung erheblich, reicht ein einmaliger Verstoß aus (Vgl. BT-Drs. 18/6281 vom 08.10.2015, S. 106). Im Übrigen können nach dem Wortlaut des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB auch nicht erhebliche Mängel einen Ausschluss rechtfertigen, wenn sie fortdauern. Darunter können etwa ständige Verspätungen oder laufende Fristversäumnisse fallen.

Besondere Bedeutung kommt hier dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu, der nun erstmals in § 97 Abs. 1 S. 2 GWB verankert ist und in § 124 Abs. 1 GWB nochmals ausdrücklich hervorgehoben wird. Danach dürften Ausschlüsse wegen kleinerer, unerheblicher Verstöße, die sich nicht nennenswert auswirken, in der Regel keinen Bestand haben. Auch insoweit lohnt ein Blick in Erwägungsgrund (101) der Richtlinie 2014/24/EU. Dort heißt es weiter:

„Kleinere Unregelmäßigkeiten sollten nur in Ausnahmefällen zum Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers führen. Wiederholte Fälle kleinerer Unregelmäßigkeiten können allerdings Zweifel an der Zuverlässigkeit eines Wirtschaftsteilnehmers wecken, die seinen Ausschluss rechtfertigen könnten.“

Bloße Meinungsverschiedenheiten, das Führen eines Vergütungsprozesses oder die Androhung zulässiger rechtlicher Schritte (BGH, 17.02.1999, X ZR 101/97) genügen danach grundsätzlich nicht für einen Ausschluss.

Verhängung einer Sanktion

Schließlich fordert § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB, dass die mangelhafte Erfüllung zu einer vorzeitigen Beendigung, Schadensersatz oder einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat.

Ob die vorzeitige Beendigung eines öffentlichen Auftrags auf einer Kündigung, dem Rücktritt vom Vertrag oder einer Anfechtung beruht, ist nicht entscheidend. Dass aber auch einvernehmliche Vertragsaufhebungen aufgrund von Leistungsmängeln als vorzeitige Beendigung gelten sollen, ist zumindest zweifelhaft (So Opitz, in: Beck´scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 20ß17, § 124 GWB, Rn. 94). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Vertragsaufhebung im Wege eines Vergleichs erfolgt. Denn § 779 Abs. 1 BGB definiert den Vergleich als einen Vertrag, „durch den der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird“. Das impliziert gerade, dass die Rechtslage nicht so eindeutig ist.

Unscharf bleibt, wann eine Rechtsfolge „vergleichbar“ ist. Die Gesetzesbegründung nennt beispielhaft die Ersatzvornahme oder das Verlangen umfassender Nachbesserungen (BT-Drs. 18/6281 vom 08.10.2015, S. 107). Nach Sinn und Zweck spricht Vieles dafür, dass die Rechtsfolge jedenfalls einseitig herbeigeführt worden sein und einen unumkehrbaren Sanktionscharakter haben muss. Die VK Bund ließ insoweit eine Nichtzahlung bzw. Kürzung von Rechnungen genügen. Ob auch die Nichtausübung einer vertraglichen Verlängerungsoption eine vergleichbare Rechtsfolge sein kann, ließ sie offen (VK Bund, 18.09.2017, VK 2-86/17). Danach wird auch eine Minderung der Vergütung unproblematisch als vergleichbar anzusehen sein. Bei Verträgen mit Malus-Regelungen ist die Sache dagegen nicht so klar. Denn die Möglichkeit von Vergütungsabzügen wurde von Beginn an bewusst und gewollt vereinbart.

Eine Besonderheit besteht schließlich bei der nationalen Vergabe öffentlicher Aufträge nach der UVgO: § 31 Abs. 2 S. 5 UVgO ordnet an, dass § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB mit der Maßgabe gilt, dass die mangelhafte Erfüllung keine Sanktion nach sich gezogen haben muss. Was vordergründig als Erleichterung wirken mag, kann zumindest dann zu Schwierigkeiten führen, wenn zwischen den Parteien Streit über die mangelhafte Erfüllung besteht. Der Nachweis einer verhängten Sanktion könnte hier ein entscheidender Umstand sein.

Beweislast beim Auftraggeber

Dabei gilt hier und für alle übrigen Tatbestandsmerkmale des § 124 Abs. Nr. 7 GWB, dass die Rechtsprechung Ausschlussgründe restriktiv auslegt und im Zweifel der öffentliche Auftraggeber die Beweislast für Ihr Vorliegen trägt.

In einem sind sich die bisher befassten Vergabenachprüfungsinstanzen einig: Die betreffenden Tatsachen müssen nicht unstreitig oder gerichtlich festgestellt sein, da dies nicht mit dem Beschleunigungsgrundsatz vereinbar wäre (VK Baden-Württemberg, 24.01.2018, VK 54-17). Das OLG Celle fordert ein Beweismaß zwischen überwiegender Wahrscheinlichkeit im Sinne von § 287 ZPO und dem Vollbeweis nach § 286 ZPO (09.01.2017, 13 Verg 9/16). Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf tendiert dazu, dass der öffentliche Auftraggeber eine Gewissheit erlangt bzw. eine Überzeugung gewonnen haben muss, „die vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet“ (28.03.2018, VII-Verg 49/17 und 11.07.2018, VII-Verg 7/18, vgl. Geitel, Vergabeblog Nr. 38470 vom 20.09.2018), was der Definition des Vollbeweises im Sinne von § 286 ZPO entspricht. Ob auch die Vergabenachprüfungsinstanzen diesen Grad der Überzeugung erlangen müssen, hat der Vergabesenat dagegen offengelassen.

Prognoseentscheidung erforderlich?

Nach bisherigem Verständnis mussten öffentliche Auftraggeber vor dem Ausschluss eines Bieters wegen früherer Schlechtleistungen eine Prognose anstellen. Dabei hatten sie auf Grundlage der Verfehlungen des Bieters aus der Vergangenheit eine Einschätzung darüber zu treffen, ob der Bieter auch in Zukunft schlecht leisten würde (vgl. etwa OLG München, 05.10.2012, Verg 15/12). Nach dem Willen des Gesetzgebers soll dies auch bisher so sein (BT-Drs. 18/6281 vom 08.10.2015, S. 106). Hierauf nahm die VK Bund ausdrücklich Bezug (29.12.2017, VK 1-145/17, vgl. Willweber, Vergabeblog Nr. 37003 vom 07.06.2018).

Unter Verweis auf die Literatur (Stolz, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl. 2018, § 124 GWB, Rn. 40) griff das OLG Düsseldorf (28.03.2018, VII-Verg 49/17) die Frage auf, ob öffentliche Auftraggeber eine solche Prognose unter § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB tatsächlich noch anstellen müssen. Entscheiden musste es die Frage aber nicht. In jedem Fall haben öffentliche Auftraggeber auf Rechtsfolgenseite ein Ermessen bei der Entscheidung über den Ausschluss eines Bieters, wobei sie stets den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren müssen. Dieses Ermessen ist nach ständiger Rechtsprechung gerichtlich nur eingeschränkt darauf überprüfbar, ob die Ermessensgrenzen eingehalten wurden.

Eine besondere Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes enthält § 126 Nr. 2 GWB: Hiernach kennt das Vergaberecht keinen „Ausschluss auf Ewigkeit“. Vielmehr darf ein Bieter wegen früherer Schlechtleistungen für die Dauer von höchstens drei Jahren von Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Die Frist beginnt ab dem Ereignis und nicht etwa ab dem erstmaligen Ausschluss des Bieters zu laufen. Bei einer erfolgreichen Selbstreinigung kann der Zeitraum für einen Ausschluss auch deutlich kürzer als drei Jahre sein. Eine Eintragung in das neue Wettbewerbsregister müssen betroffene Bieter dagegen nicht fürchten. Fakultative Ausschlussgründe sind nämlich gemäß § 2 Abs. 1 WRegG nicht eintragungsrelevant.

Fazit

§124 Abs. 1 Nr. 7 GWB gibt öffentlichen Auftraggebern ein schneidiges Schwert an die Hand. Bietern, die öffentliche Aufträge mangelhaft ausführen, droht ein Ausschluss von Vergabeverfahren für die Dauer von bis zu drei Jahren. Bei näherer Betrachtung wird aber deutlich, dass die Vorschrift ihre Tücken hat und im Einzelfall mehr Fragen aufwirft als beantwortet. Öffentliche Auftraggeber sind daher gut beraten, die Voraussetzungen sorgfältig zu prüfen und Bieter nicht vorschnell von Vergabeverfahren auszuschließen. Denn angesichts der potenziell weitreichenden Folgen eines Ausschlusses dürften Bieter derartige Ausschlussentscheidungen in Zukunft gerichtlich überprüfen lassen.