Das Coronavirus erreicht das Vergaberecht

Das Coronavirus hat Europa erreicht. Die Kehrseiten globaler Liefer- und Logistikketten werden mit jedem Tag deutlicher. Welche Folgen haben Leistungsausfälle in laufenden öffentlichen Aufträgen?

Das Coronavirus hat Europa erreicht, die Infektionszahlen steigen an. Nachdem nun auch erste Kitas und Schulen vorübergehend die Türen schließen und Unternehmen ihre Mitarbeiter nach Hause schicken, fragen sich Auftraggeber und Auftragnehmer zunehmend: Welche Folgen haben Leistungsausfälle in laufenden öffentlichen Aufträgen?

Öffentliche Auftraggeber wollen wissen, welche Rechte ihnen gegenüber säumigen Auftragnehmern zustehen. Die wiederum fragen sich, ob ihnen nun Vertragsstrafen, Schadensersatzforderungen oder die Kündigung droht, die nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB einen Ausschluss von künftigen Vergabeverfahren nach sich ziehen könnte.

Selbst wenn die Vertragsbedingungen für öffentliche Aufträge diverse Regelungen für den Verzug oder Leistungsausfälle des Auftragnehmers enthalten, dürfte kaum ein öffentlicher Auftraggeber einen solchen Fall in seinen Vergabeunterlagen geregelt haben. Das heißt aber nicht, dass das Vergaberecht keine Antwort auf solche plötzlich auftretenden Ereignisse hat.

Fündig wird man in den Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) und den Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B). Diese sollen bzw. müssen gemäß §§ 8a Abs. 1 S. 1, 8a EU Abs. 1 S. 1 VOB/A, § 21 Abs. 2 UVgO und § 29 Abs. 2 S. 1 VgV regelmäßig in den Vertrag einbezogen werden.

Keine Leistungspflicht bei höherer Gewalt

§ 6 Abs 2 Nr. 1 c) VOB/B und § 5 Nr. 2 Abs. 1 S. 2 VOL/B bestimmen, dass die Ausführungsfristen von Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsverträgen angemessen zu verlängern sind, wenn höhere Gewalt der Grund für die Behinderung des Auftragnehmers ist.

Den Begriff der höheren Gewalt hat die Rechtsprechung (vgl. etwa BGH, 12.03.1987, VII ZR 172/86) konkretisiert als

„ein von außen kommendes und keinen betrieblichen Zusammenhang aufweisendes, nicht voraussehbares und auch durch äußerste Sorgfalt nicht abwendbares Ereignis“.

Der unkontrollierte Ausbruch von Epidemien und Seuchen wurde in anderen Zusammenhängen, vor allem im Reiserecht, von Gerichten wiederholt als Fall höherer Gewalt anerkannt. Da es zum Coronavirus bereits behördliche Warnungen der WHO und der Bundesregierung gibt, wird man auch dessen Ausbreitung als Fall höherer Gewalt anerkennen müssen.

Kann der Auftragnehmer die geschuldeten Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen wegen der mit dem Coronavirus verbundenen Folgen nicht fristgerecht erbringen, darf er also eine Verlängerung der Ausführungsfristen um einen angemessenen Zeitraum verlangen. Das ist denkbar im Falle von Betriebsschließungen oder der Anordnung von Quarantäne für einen großen Teil der Belegschaft. Möglich ist auch, dass Behörden nach § 33 Infektionsschutzgesetz die Schließung von Kitas oder Schulen anordnen und Eltern deshalb, oder weil ihre Kinder bereits erkrankt sind, nicht zur Arbeit kommen können.

Ist die Leistung dagegen dauerhaft unmöglich oder dem Auftragnehmer nicht zumutbar, wird er insoweit nach § 275 Abs. 1 BGB von der Leistungspflicht befreit. In entsprechendem Umfang entfällt dann auch die Vergütungspflicht des öffentlichen Auftraggebers (§ 326 Abs. 1 S. 1 BGB). Ob und welche Ersatzmaßnahmen dem Auftragnehmer zumutbar sind und wie mit Mehrkosten umzugehen ist, ist für den jeweiligen Einzelfall zu beurteilen.

Fällt das Leistungshindernis weg, muss der Auftragnehmer dies anzeigen und die Leistung unverzüglich wieder aufnehmen (§ 6 Abs 3 S. 2 VOB/B, § 5 Nr. 3 VOL/B).

Das alles gilt aber nur, sofern den Auftragnehmer kein (Mit-)Verschulden an der Situation trifft. Ein Mitverschulden wäre etwa denkbar, wenn der Auftragnehmer Mitarbeiter entgegen behördlicher Warnungen zu Dienstreisen in Krisengebiete entsendet, sichtlich erkrankte Mitarbeiter nicht beurlaubt oder nicht für ausreichende Hygiene und Desinfektionsmöglichkeiten im Betrieb sorgt, insbesondere, wenn dort erhöhter Publikumsverkehr herrscht.

Vertragsstrafe und Schadensersatz ausgeschlossen

Weitere Folge des Leistungsausfalls ist, dass auch alle anderen Ansprüche des öffentlichen Auftraggebers, die ein Verschulden des Auftragnehmers voraussetzen, ausgeschlossen sind. Das sind namentlich Vertragsstrafen wegen Verzugs oder Schadensersatzansprüche. Schließlich ist auch eine außerordentliche Kündigung aufgrund der Leistungsstörung ausgeschlossen.

Allerdings hat der öffentliche Auftraggeber, wenn die Verzögerung länger als drei Monate andauert, die Möglichkeit zur vollständigen oder teilweisen Kündigung (§ 6 Abs. 7 S. 1 VOB/B, § 5 Nr. 2 Abs. 2 S. 1 VOL/B).

Schließlich kann ein Bieter nicht nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB von einem späteren Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, weil er einen früheren Auftrag erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat (vgl. dazu im Einzelnen: Soudry, Vergabeblog.de vom 18/03/2019, Nr. 40143).

Fazit

Die „Corona-Krise“ ist fraglos eine besondere Situation, die allen Beteiligten viel abverlangt. Hat sich der Auftragnehmer pflichtgemäß verhalten, kann er nicht für eine verspätete oder gar nicht erbrachte Leistung in Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsverträgen verantwortlich gemacht werden. Dauert die Behinderung länger an, kann sich der Auftraggeber aber vom Vertrag lösen. Ob dies angesichts der global auftretenden Leistungsstörungen Sinn macht, darf bezweifelt werden.

Dr. Daniel Soudry, LL.M.

Herr Dr. Daniel Soudry ist Fachanwalt für Vergaberecht und Partner der Sozietät SOUDRY & SOUDRY Rechtsanwälte (Berlin). Herr Soudry berät bundesweit öffentliche Auftraggeber und Unternehmen bei Ausschreibungen, in vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren und im Öffentlichen Wirtschaftsrecht. Darüber hinaus publiziert er regelmäßig in wissenschaftlichen Fachmedien zu vergaberechtlichen Themen und tritt als Referent in Fachseminaren auf.