Die Beteiligung von Bietern aus Drittstaaten ist bisher in der vergaberechtlichen Entscheidungspraxis wenig thematisiert. Neben der aktuell geführten Diskussion zu der Erforderlichkeit neuer Rechtsinstrumente auf europäischer Ebene, findet sich das Thema nun auch in der deutschen Rechtsprechungspraxis. Das OLG Brandenburg hatte über die Nichtberücksichtigung eines chinesischen Bieters auf Basis von § 55 SektVO zu entscheiden.

Sachverhalt

Die Auftraggeberinnen haben in einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb die Herstellung und Lieferung von 45 Straßenbahnfahrzeugen ausgeschrieben. Nach der indikativen Angebotsphase und mehreren Verhandlungsrunden haben die Auftraggeberinnen drei Bieter zur Angebotsabgabe aufgefordert, darunter die Antragstellerin. Im Verfahren wurde zuvor mehrfach auf die Regelung in § 55 SektVO verwiesen. Die Antragstellerin hat in ihrer Eigenerklärung angegeben, dass 70% der für den Auftrag benötigten Waren und Materialen nicht aus dem europäischen Wirtschaftsraum stammen und auch keine Vereinbarung zum gegenseitigen Marktzugang vorliege.

Nach Abgabe der ergänzten finalen Angebote haben die Auftraggeberinnen in einem Aktenvermerk festgehalten, vom Ausschluss nach § 55 Abs. 1 SektVO hinsichtlich der Antragstellerin Gebrauch zu machen, sofern mindestens ein weiteres zuschlagsfähiges Angebot vorliegt. Der Antragstellerin teilten sie nur mit, dass diese wegen Nichterfüllung von Muss-Kriterien hinsichtlich der Anzahl der Sitzplätze auszuschließen sei. Das erstplatzierte Angebot sollte bezuschlagt werden, dass dritte wurde ebenfalls ausgeschlossen. Die Antragstellerin rügte ihren Ausschluss. Im Vorfeld des Nachprüfungsverfahrens beriefen sich die Auftraggeberinnen darauf, im Fall des Nichtvorliegen des Ausschlussgrundes von seinem Zurückweisungsrecht nach § 55 Abs. 1 SektVO Gebrauch zu machen. Nach Mahnung der Vergabekammer hinsichtlich § 137 Abs. 2 S.1 GWB wurde dies umgesetzt. Dem ist die Antragstellerin abermals entgegengetreten. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als zulässig, aber unbegründet abgewiesen. Die Zurückweisung nach § 55 Abs. 1 SektVO sei vergaberechtskonform. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin.

Die Entscheidung

Ohne Erfolg. Das OLG hielt die Beschwerde für unbegründet.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 SektVO lagen unstreitig vor.

Die Antragstellerin hatte geltend gemacht, § 55 Abs. 1 SektVO setze mit Art. 85 Abs. 2 RL 2014/25/EU eine unionsrechtlich unwirksame Regelung um und sei in Folge dessen selbst unwirksam. Art. 85 Abs. 2 RL 2014/25/EU soll demnach gegen die Grundsätze der Warenverkehrsfreiheit in Art. 34, 36 AEUV verstoßen. Das OLG stellt fest, dass die gegenständliche Bestimmung nach allgemeiner Auffassung handelspolitischen Zwecken diene und somit nicht originär vergaberechtlich sei. Insofern sei dies Ausdruck der handelspolitischen Gegenseitigkeit und schaffe eine „unionsrechtliche Erlaubnis zur Diskriminierung von Warenangeboten aus den betreffenden Drittländern“. Sofern die Antragstellerin geltend mache, dass es der Regelung an einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage fehle, stellt das OLG fest, dass keine vernünftigen Zweifel an dieser bestehen, so dass sich auch eine Vorabentscheidungsgesuch nach Art. 267 AEUV erübrige. Im Ergebnis bestehe gem. Art. 3 Abs. 1 lit. e), b) AEUV eine ausschließliche Zuständigkeit der Europäischen Union. Hinsichtlich der Berufung auf die Warenverkehrsfreiheit sei die Antragstellerin jedenfalls nicht erfasst, da sich ihre Waren unstreitig nicht im Binnenmarkt befänden.

Anknüpfungspunkt des § 55 Abs. 1 SektVO ist die Herkunft der Waren, nicht der Sitz des Unternehmens. Insofern sei es unerheblich, wo das Unternehmen seinen Sitz habe. Auch bestünden keine vernünftigen Zweifel an der Anwendbarkeit der Vorschrift, auch auf Unternehmen mit Sitz in Drittstaaten.

Sofern die Antragstellerin geltend macht, die Auftraggeberinnen hätten zu spät von ihrem Zurückweisungsrecht Gebrauch gemacht, weist das Gericht dies zurück. Das Vergabeverfahren sei nicht mit Einleitung des Nachprüfungsverfahrens beendet. Die SektVO mache keine zeitliche Vorgabe, wann das Zurückweisungsrecht ausgeübt werden müsse. Insofern kenne die SektVO auch keine Prüfreihenfolge bei der Angebotswertung. Die Entscheidung über den Ausschluss läge im Rahmen des Absatzes 1 bei den Auftraggeberinnen; diese Entscheidungsfreiheit beziehe sich auch auf den Zeitpunkt. Insofern könnten diese auch nicht aus verfahrensimmanenten Gründen zu einer frühzeitigen Entscheidung gezwungen sein. Darüber hinaus könne eine Entscheidung nach Absatz 2 erst am Verfahrensende wirtschaftlich sinnvoll getroffen werden. Insofern könne auch ein Ausschluss nach §§ 123 f. GWB zu jeder Zeit während des Verfahrens erfolgen. Dies gelte insbesondere, sofern die Auftraggeberinnen davon ausgegangen sind, dass Angebot käme bereits aus anderen Gründen für die Zuschlagserteilung nicht in Betracht.

Die Entscheidungsbefugnis über die Zurückweisung nach § 55 Abs. 1 SektVO liege beim Auftraggeber. Insofern falle diese Kann-Regelung in dessen Handlungsspielraum. Die Antragstellerin machte insofern die Ausübung pflichtgemäßen Ermessens geltend. Dies sei bereits vor dem Hintergrund der allein handelspolitischen Zielsetzung der Regelung verfehlt. Ziel sei hier gerade die Benachteiligung von Angeboten, denen ein Binnenmarktbezug fehlt, insofern beinhalte die Norm gerade keine drittschützenden Aspekte. Die Kann-Vorschrift diene insofern nur dem wirtschaftlichen Eigeninteresse der öffentlichen Auftraggeber. Vor diesem Hintergrund sei die Entscheidung nur einer Rechtmäßigkeitskontrolle nach europäischen Standards und keiner deutschen Überprüfung des pflichtgemäßen Ermessens zu unterziehen. Insofern sei die gegenständliche Entscheidung jedenfalls nicht erkennbar aufgrund erkennbar sachfremder oder willkürlicher Erwägungen ergangen.

Rechtliche Würdigung

Mit der Entscheidung des OLG Brandenburg ist die im europäischen Raum geführte handels- und wettbewerbspolitische Debatte nun auch in der deutschen Praxis angekommen. Gerade im Verkehrsbereich ergeben sich vergleichbare Konstellationen vermehrt.

Die Kommission hat zuletzt mit einem White Paper (s. Vergabeblog.de vom 23/06/2020, Nr. 44364) die sich hier für den Auftraggeber stellenden Probleme adressiert. Mit § 55 SektVO steht den Sektorenauftraggebern hier schon eine erweiterte Möglichkeit zu, die den klassischen Auftraggebern nicht zur Verfügung steht.

Die in der Anwendung des § 55 SektVO sich oft stellende Frage, wie der Warenanteil ermittelt und überprüft werden kann, war in der hier entschiedenen Konstellation allerdings nicht kritisch, da es hierzu eindeutige Aussagen gab. Entsprechend musste das OLG hierzu auch keine vertieften Ausführungen machen.

Praxistipp

Es ist davon auszugehen, dass die Spezialregelung des § 55 SektVO zukünftig verstärkt Bedeutung entwickelt. Die rechtssichere Feststellung des nicht aus dem europäischen Wirtschaftsraum stammenden Warenanteils bedarf hier jedoch im Einzelfall einer genauen Betrachtung. Es gilt hier die Entwicklungen auf der europäischen Ebene gut zu verfolgen. Hier ist zu erwarten, dass sich durch die Umsetzung der vergaberechtlichen Maßnahmen aus dem „White Paper“ auch für klassische Auftraggeber eine rechtssicherere Handhabung ergibt.

Kontribution

Der Beitrag wurde gemeinsam mit Frau stud. jur. Neele Schauer, wissenschaftliche Mitarbeiterin der Kanzlei FPS Fritze Wicke Seelig, Frankfurt am Main / Berlin, verfasst.

Über Dr. Annette Rosenkötter

Rechtsanwältin und Fachanwältin für Vergaberecht sowie Verwaltungsrecht Frau Dr. Rosenkötter ist Partnerin in der Sozietät FPS Fritze Wicke Seelig in Frankfurt a.M.. Sie berät im Vergaberecht als auch im europäischen Beihilfenrecht, dort insbesondere im Gesundheits- und im ÖPNV-Bereich. Frau Dr. Rosenkötter hält regelmäßig Vorträge und Sch​ulungen zum Vergaberecht und hat zahlreiche vergaberechtliche Fachbeiträge veröffentlicht.

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