Kein Zirkelschluss in der Unterschwelle (BGH, Urt. v. 06.10.2020 – XIII ZR 21/19)

Der BGH hat sich im Rahmen einer der eher seltenen Schadensersatzklagen eines Bieters im Unterschwellenbereich mit vergaberechtlichen Fragestellungen zur Eignungsprüfung im Anwendungsbereich der VOB/A befasst. Dabei ging es im Konkreten um einen Ausschluss, welcher auf nicht ausdrücklich genannte Mindestanforderungen gestützt wurde. Dass diese zulässigerweise von Anfang an hätten gefordert werden dürfen, hilft dem Auftraggeber laut BGH nicht. Die Hintertür in Form der Aufhebung des Verfahrens macht er im gleichen Atemzug dicht.

VOB/A 2012 § 6 Abs. 3, § 12 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. u; § 16 Abs. 2 Nr. 1

Leitsatz (amtlich)

1. Die Eignung eines Bieters, insbesondere seine für die ordnungsgemäße Leistungserbringung erforderliche Leistungsfähigkeit, darf nur an Kriterien gemessen werden,  die der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen genannt hat oder die sich unter Berücksichtigung von Art und Umfang der zu erbringenden Leistungen sowie des vorgesehenen Ausführungszeitraums zwingend aus der Sache ergeben.
2. Wegen Nichterfüllung von Anforderungen an die Personalausstattung, die in den  Vergabeunterlagen nicht ausdrücklich verlangt werden, darf ein Bieter nur dann als  nicht hinreichend leistungsfähig ausgeschlossen werden, wenn aufgrund konkreter  Umstände objektiv zumindest ernsthafte Zweifel daran bestehen, ob er mit dem ihm  zur Verfügung stehenden Personal den Auftrag ordnungsgemäß und fristgerecht  ausführen kann.
3. Schließt der Auftraggeber einen Bieter zu Unrecht wegen Nichterfüllung nicht-bekanntgemachter Eignungskriterien als ungeeignet aus und erteilt den Auftrag einem  anderen Bieter, steht es dem Schadensersatzanspruch des ausgeschlossenen Bieters nicht entgegen, dass der Auftraggeber die Erfüllung und den Nachweis dieser  Eignungskriterien in den Vergabeunterlagen hätte voraussetzen dürfen.

Sachverhalt

Der beklagte Auftraggeber (ein Landkreis) schrieb im Jahr 2016 heizungstechnische Sanierungsarbeiten mit einem Auftragsvolumen, das den damals geltenden EU-Schwellenwert deutlich unterschritt, nach der VOB/A in der damals geltenden Fassung öffentlich aus. Die Klägerin gab dabei das günstigste Angebot ab. Sie wollte den Auftrag mit lediglich zwei eigenen Monteuren und, sollte dies erforderlich werden, mit Leiharbeitern erbringen. Erstmalig im Rahmen eines Bietergesprächs wurde durch den Auftraggeber darauf hingewiesen, dass für die Vertragsdurchführung mindestens vier Gruppen mit je zwei Monteuren erforderlich seien. Daraufhin teilte der Auftraggeber der Klägerin mit, dass diese mangels ausreichenden Personals ungeeignet sei und deshalb aus dem Verfahren ausgeschlossen werde. Den Zuschlag erhielt ein anderer Bieter.

Die Klägerin ist der Auffassung, sie hätte den Zuschlag erhalten müssen und macht den ihr entgangenen Gewinn geltend. Die Klage wurde in erster und zweiter Instanz abgewiesen. Das hier zuständige OLG Karlsruhe vertrat dabei die Auffassung, dass sich die Mindestanforderung zwar aus der Auftragsbekanntmachung hätten ergeben müssen. Der beklagte Landkreis hätte aber festlegen dürfen, dass das Bauvorhaben durch mindestens vier Arbeitsgruppen mit je zwei Monteuren durchzuführen sei. Auch unter Einbeziehung der Leiharbeitnehmer habe die Klägerin nicht dargelegt, diese Anforderung erfüllen zu können.

Vor dem BGH verfolgte die Klägerin den Zahlungsanspruch weiter.

Die Entscheidung

Mit Erfolg! Das OLG muss erneut über den Schadensersatzanspruch entscheiden.

Der BGH stimmt dem Berufungsgericht insofern zu, als Mindestanforderungen hinsichtlich der Personaldichte nicht nachträglich als Eignungskriterium herangezogen werden durften. Nach § 6 Abs. 3 Nr. 5 VOB/A 2012 seien die Eignungsanforderungen in der Aufforderung zur Angebotsangabe zu bezeichnen und gem. § 12 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. Abs.1 Nr, 2 lit. u VOB/A 2012 bekanntzumachen. Für jeden potentiellen Bieter müsse aus der Bekanntmachung erkennbar sein, welche Anforderungen er erfüllen müsse.

Die Eignungsprüfung nach § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A 2012 sei alleine anhand dieser Kriterien durchzuführen. Insofern hätten vom Auftraggeber nachträglich im Rahmen der Eignung keine zusätzlichen Anforderungen zur Personalausstattung gefordert werden dürfen.

Bei Fehlern im Vergabeverfahren bestehe jedoch grundsätzlich nur ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens und nur ausnahmsweise auf den Ersatz des entgangenen Gewinns, wenn dem Kläger bei ordnungsgemäßem Verfahren, insbesondere bei objektiv richtiger Anwendung der bekanntgemachten Vergabekriterien, ggf. unter Anwendung des dem Auftraggeber zustehenden Wertungsspielraums, der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Soweit stimmt der BGH der Vorinstanz zu.

Er stellt jedoch fest, dass das Berufungsgericht das Vorliegen des Schadensersatzanspruchs in Höhe des entgangenen Gewinns mit unzutreffender Begründung verneint hätte. Dort wurde argumentiert, dass der Zuschlag nicht auf das Angebot der Klägerin erteilt werden musste, weil nicht hinreichend sicher sei, dass die Eignung hätte bejaht werden müssen und in einem fehlerfreien Vergabeverfahren durchaus als Eignungsvoraussetzung zulässig sei, mindestens vier Arbeitsgruppen mit je zwei Monteuren zu definieren, wobei dem Auftraggeber eine weitere Einschätzungsprärogative zukomme. Der Umstand, dass die Klägerin lediglich über zwei eigene Monteure verfüge und ergänzend auf Leiharbeitnehmer zurückgreife, sprach aus Sicht des OLG nicht gegen eine Eignung der Klägerin. Jedoch müsse dann wegen der fehlenden eigenen Kapazität das benannte Leiharbeitsunternehmen in die Eignungsprüfung einbezogen werden. Insoweit sei aber laut OLG schon nicht dargelegt worden, dass dieses im Falle der Auftragserteilung zur Verfügung stehe.

Insoweit beanstandete der BGH die Begründung des OLG. Statt zu prüfen, ob der Klägerin bei fehlerfreier Fortsetzung des Vergabeverfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, sei geprüft worden, ob die Klägerin in einem hypothetischen neuen Vergabeverfahren, in dem der beklagte Auftraggeber andere oder zusätzliche Eignungskriterien formuliert hätte, diese hätte erfüllen können.

Der BGH ließ ausdrücklich dahinstehen, ob der Prüfungsansatz des OLG dann zutreffend gewesen wäre, wenn der beklagte Landkreis den Zuschlag erteilt hätte, das Vergabeverfahren jedoch hätte zwingend abgebrochen werden müssen. Dies liege bereits deshalb fern, weil ein Aufhebungsgrund keinesfalls zwingend vorgelegen hätte. Insoweit sei allenfalls ein „schwerwiegender Grund“ im Sinne des § 17 Abs.1 Nr. 3 VOB/A 2012 tatbestandlich einschlägig gewesen. Da dieser jedoch nur nachträglich eingetretene Umstände und nicht bei unterbliebener Berücksichtigung von Eignungskriterien in der Bekanntmachung vorliege, scheide der Aufhebungsgrund letztlich aus.

Rechtlich fehlerhaft sei aus Sicht des BGH, dass das OLG nachträglich weitere Vergabekriterien eingeführt habe, denn es komme auf die objektiv richtige Beurteilung der Angebote anhand der bekanntgemachten Eignungsnachweise an, wobei der Vergabestelle unter Umständen ein Wertungsspielraum zukomme.

Das OLG habe daher zu prüfen, ob die Klägerin mangels Eignung auszuschließen gewesen wäre. Dabei dürften nur Kriterien angewendet werden, die der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen genannt habe oder die sich für den Bieter unter Berücksichtigung von Art und Umfang der zu erbringenden Leistungen unter Einbeziehung des vorgesehenen Ausführungszeitraums zwingend und transparent ergeben.

Da hier keine konkreten Anforderungen an die die Anzahl, Qualifikation und Verfügbarkeit der benötigten Arbeitskräfte definiert wurden , also insbesondere nicht mindestens vier Gruppen mit jeweils zwei Monteuren vorausgesetzt wurden, kann aus Sicht des BGH die Eignung der Klägerin nur dann verneint werden, wenn mindestens ernsthafte Zweifel daran geweckt werden, dass die Klägerin mit dem zur Verfügung stehenden Personal den Auftrag ordnungsgemäß erbringen kann.

Für diese Prüfung sei die Darlegung, warum vier Monteurgruppen erforderlich seien, nicht ausreichend. Vielmehr müsse das OLG gegebenenfalls mittels Sachverständigen prüfen, welcher Mindestbedarf aus ex-ante- Sicht objektiv erforderlich und erkennbar war. Hierbei komme es allein auf die personellen Anforderungen an, deren Nichterfüllung einer ordnungsgemäßen Auftragserfüllung per se entgegenstünden. Dagegen könnten nicht mitgeteilte, aus der Natur des Auftrags begründete personelle Anforderungen beispielsweise in Form der Minimierung von Betriebsstörungen nicht mit Zweckmäßigkeitserwägungen begründet werden. Diese Gesichtspunkte könnten nur transparent in den Vergabeunterlagen definiert werden.

Der Umstand, dass die Klägerin über zwei eigene Monteure und ggf. Leiharbeitnehmer verfüge, spräche noch nicht gegen deren Eignung, zumal nach den Ausführungen des beklagten Auftraggebers der Personalbedarf pro Arbeitsabschnitt variiere. Insoweit sei der Auftraggeber darlegungs- und beweisbelastet. Für das Vorliegen der Eignungsanforderungen sei demgegenüber die Klägerin in der Darlegungs- und Beweislast.

Rechtliche Würdigung

Obwohl die Entscheidung zur inzwischen überholten VOB/A 2012 erging, ist die rechtliche Botschaft des BGH auch nach heutigen Maßstäben gültig. Dabei nutzt der BGH die seltene Gelegenheit, auch für den Unterschwellenbereich zu betonen, dass eine fehlerhaft durchgeführte Ausschreibung prinzipiell nur zur Ersatzpflicht des Vertrauensschadens führt, während der entgangene Gewinn nur dann ersetzt wird, wenn dem Kläger bei ordnungsgemäßem Verfahren der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, was insbesondere auch die zutreffende Anwendung der hier relevanten Eignungskriterien umfasst.

Der BGH bleibt zunächst im Ausgangspunkt bei seiner bisherigen Linie, nach der die Auftragsvoraussetzungen auch im Unterschwellenbereich bereits aus den Vergabeunterlagen eindeutig und unmissverständlich erkennbar sein müssen.

Durchaus spannend ist das Missverständnis, dem das Berufungsgericht hinsichtlich der Beurteilungsgrundlage für den sekundären Rechtsschutz hinsichtlich des entgangenen Gewinns erlegen ist: Das Gericht nahm an, dass es der Auftraggeberin zugestanden hätte, eine solche Eignungsanforderung aufzustellen. Dabei scheinen die Überlegungen auf den ersten Blick nicht vollkommen fernliegend: Dies betrifft insbesondere die Überlegung des OLG, dass bei mangelnder eigener Eignung der Klägerin ggf. die Kapazität des benannten Leiharbeitsunternehmens in die Eignungsprüfung hätte einbezogen werden müssen. Offensichtlich hatte hier das OLG die Vorgaben zur Eignungsleihe vor Augen. Festzuhalten ist jedoch, dass Eignungsleihe jedenfalls wörtlich nicht in der VOB/A, auch nicht in aktuellen Fassung, geregelt ist, sondern nur in § 6d EU VOB/A dargestellt wird. Da dessen Urteil im Wesentlichen auf einen nicht veröffentlichten Hinweisbeschluss des Berufungssenats Bezug nimmt, ist nicht ersichtlich, ob das OLG hier ausführt, weshalb Eignungsleihe (was jedenfalls nicht fernliegend erscheint) auch in der VOB/A möglich ist, obwohl nur die Parallelvorschrift für den Oberschwellenbereich und z.B. § 34 UVgO für den Bereich der Liefer- und Dienstleistungen diese Möglichkeit eröffnet.

Der BGH musste dies jedoch (leider) nicht klären, denn in der Annahme, dass eine solche Eignungsanforderung zur Monteurgruppe zulässig gewesen wäre, hat das OLG übersehen, dass dies nicht Grundlage für die Bewertung des vorliegend zu beurteilenden Schadensersatzanspruchs war: Anstelle die nicht bekanntgemachten und damit vergabefehlerhaften Eignungsanforderung aus der tatsächlichen Ausschreibung zu streichen, hat das Berufungsgericht die unterlassene Bekanntmachung fingiert und zugrunde gelegt. Der BGH hat dem zutreffend widersprochen. Die Ausführungen des OLG kommen letztlich einem Zirkelschluss gleich: Ziel des Schadensersatzes ist ja gerade, Kompensation für fehlerhaft durchgeführte Vergabeverfahren zu bringen und gerade nicht, hilfsweise Überlegungen zur denkbaren rechtmäßigen Verfahrensweise in Zukunft zu eröffnen. Insofern ist die Klarstellung BGH, dass hier nicht ein neues, hypothetisches Vergabeverfahren, sondern das hier bereits beendete Verfahren in den Blick zu nehmen und anhand dessen Vorgaben die Rechtmäßigkeit des Verfahrensausschlusses zu messen ist, zu begrüßen. Dieser Ansatz wird ebenso im Oberschwellenbereich Bestand haben.

En passant nutzt der BGH im Rahmen der Subsumtion die Gelegenheit, klarzustellen, dass eine Aufhebung hier wegen eines „schwerwiegenden Grundes“ keine Hintertür für den Auftraggeber eröffnet. Indirekt weist der BGH damit den Weg für die Auftraggeber, Vergabeunterlagen sorgfältig und mit Weitsicht zu erstellten, da sie andernfalls wie hier in Schadensersatzszenarien geraten können.

Beachtet werden sollte, dass der BGH keinesfalls ausschließt, dass hier der Verfahrensausschluss vollkommen unberechtigt war, etwa weil die hier in Streit stehenden Anforderungen von vier Gruppen zu je zwei Monteuren nicht bekannt gemacht worden sind. Anhand der Ausführungen, die an den Berufungssenat gerichtet sind, wird aber deutlich, wie hoch der Begründungsaufwand für Auftraggeber ist, wenn derartige Mindestanforderungen nicht klar in der Bekanntmachung adressiert werden.

Konkret lässt der BGH erkennen, dass hier eine Beweisaufnahme notwendig sein dürfte, was per se mit erheblichem Zeit- und Kostenaufwand verbunden ist. Zudem wird deutlich, dass es hier nur darauf ankommen wird, ob die hier in Rede stehende Personalgröße objektiv erforderlich und zudem erkennbar war. Dies scheint dem Revisionssenat eher nicht offenkundig, weshalb er vermutlich schon proaktiv darauf hinweist, dass die Minimierung von Betriebsstörungen als Zweckmäßigkeitserwägung schon einmal hierfür nicht genügt. Auch hier betont der BGH, dass sich diese Überlegungen in den Vergabeunterlagen wiederspiegeln müssten. Da er zudem hervorhebt, dass der Mindestbedarf ex-ante erkennbar gewesen sein müsste, sollte dem Auftraggeber ebenfalls bewusst machen, dass auch im Unterschwellenbereich größte Aufmerksamkeit bei der Erstellung der Bekanntmachung geboten ist.

Schließlich macht der BGH beinahe selbst die Tür zum Schadensersatz zu, wenn er ausführt, dass der Auftraggeber selbst eingeräumt habe, dass der konkrete Personalbedarf schwanke. Ob er hier gleichwohl seine Erwartung an den Personalaufwand gerichtsfest begründen kann, scheint kaum noch möglich, zumal der Revisionssenat klarstellt, dass der Auftraggeber hierfür in der Darlegungs- und Beweislast ist.

Letztlich sind die Hinweise des BGH zur Eignungsprüfung im Anwendungsbereich der VOB/A mühelos auch auf den Bereich der Liefer- und Dienstleistungen übertragbar. Auch § 28 Abs.2 S. 2 Nr.13 UVgO sieht nur generell vor, dass sich aus der Auftragsbekanntmachung ergeben muss, welche Unterlagen zur Beurteilung der Eignung des Bewerbers vorzulegen sind. Eine Pflicht zur Verwendung von Mindestanforderungen gibt es daher nicht. Allerdings wäre auch hier der Begründungsaufwand für Auftraggeber, die einen Bieter ausschließen wollen, erheblich höher als bei Einführung harter Mindestgrenzen.

Praxistipp

Eignungskriterien sind immer im ersten Schritt des Vergabeverfahrens festzulegen und bekanntzumachen. Auftraggeber sind gut beraten, sich von Anfang an klare Vorstellungen über die Anforderungen an Bieter für eine ordentliche Vertragsdurchführung zu machen und diese in der Bekanntmachung niederzulegen. Zur Vermeidung von Streitigkeiten wie hier sollte die Verwendung von Mindestanforderungen dringend erwogen werden, wenn auch der BGH indirekt klarstellt, dass dies nicht zwingend für einen Ausschluss ist.

Auch die sinnvollsten Eignungsanforderungen helfen im Vergabeverfahren nicht, wenn sie nicht ordentlich kommuniziert wurden. Was in der Oberschwelle selbstverständlich scheint, gilt nunmehr auch ohne Wenn und Aber in der Unterschwellenvergabe. Daher ist auch in diesem Bereich abermals darauf hinzuweisen, dass ein Ausschluss mangels Eignung an hohe Voraussetzungen geknüpft ist. Dies wird bei Verwendung von Mindestanforderungen deutlich erleichtert, zumal der BGH betont, dass dieser für das Vorliegen der zulässigen Eignungsanforderungen darlegungs- und beweisbelastet ist. Ohne Mindestanforderungen obliegt dies praktisch ausschließlich dem Auftraggeber. Insofern ist die Abwägung zwischen einem vergabefehlerhaftem Ausschluss und zivilrechtlichen Sanktionsinstrumenten wie dem vorliegenden Schadensersatzszenario, das aus vertragsrechtlichen Vehikeln wie dem Verschulden beim Vertragsschluss, §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB, resultiert, vorsichtig vorzunehmen. Wie teuer der Ausschluss in diesem Fall für den Auftraggeber wird, muss nun das Berufungsgericht entscheiden.

Kontribution

Der Beitrag wurde gemeinsam mit Frau stud. jur. Neele Schauer, wissenschaftliche Mitarbeiterin der Kanzlei FPS Fritze Wicke Seelig, Frankfurt am Main / Berlin, verfasst.