Läuft die Wartefrist des § 134 Abs. 2 GWB auch an einem Wochenend- oder Feiertag ab? (VK Bund, Beschl. v. 28.6.2021 – VK 2-77/21)

Zur Frage, ob dem Ablauf der Wartefrist an einem Wochenend- oder Feiertag § 193 BGB oder die Regelungen der VO (EWG, EURATOM) Nr. 1182/71/EG entgegenstehen, ist noch nicht alles gesagt. Anmerkung zur Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes und zugleich vertiefende Gedanken zum Vergabemythos 1: „Die Stillhaltefrist endet auch an einem Feier- bzw. Wochenendtag Nein!“.

Die Vergabekammer des Bundes bestätigte mit dem vorliegenden Beschluss eine mit der Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 14.05.2008, Verg 11/08) begründete Rechtsprechungslinie, nach der es für die Bestimmung des Ablaufs der 10-Tages-Wartefrist nach § 134 Abs. 2 Satz 2 GWB unerheblich sei, ob der Fristablauf auf einen Wochenend- oder Feiertag falle. § 193 BGB sei nicht anzuwenden. Der nächste Werktag sei für den Fristablauf nicht maßgeblich.

§ 160 Abs. 1 GWB; § 134 GWB, § 193 BGB, Art. 3 Abs. 4 VO (EWG, EURATOM) Nr.1182/71/EG

Sachverhalt

Mit ihrem am Montag, den 21.06.2021 um 12:30 Uhr eingereichten Nachprüfungsantrag wendet sich die Antragstellerin gegen die von der Auftraggeberin mit Vorabinformationsschreiben vom 10.06.2021 angekündigte Zuschlagserteilung auf das Angebot eines Mitbieters. Bereits zuvor, um 07:52 Uhr desselben Tages, hatte die Antragsgegnerin jedoch bereits den Zuschlag auf das Angebot des Konkurrenten erteilt. Der Nachprüfungsantrag wurde damit zu einem Zeitpunkt eingereicht, an dem der Zuschlag bereits erteilt war. Nach § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB kann ein wirksamer Zuschlag nicht mehr aufgehoben werden. Auf den Zuschlag käme es jedoch nicht an, wenn die Stillhaltefrist des § 134 Abs. 2 GWB am Montag, den 21.06.2021 um 12:30 Uhr, noch nicht abgelaufen gewesen wäre, sodass die Auftraggeberin gegen die Stillhaltepflicht nach § 134 Abs. 2 Satz 2 GWB verstoßen hätte, vgl. § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB.

Dies verneint die VK Bund. Dabei lehnt sie sowohl die Anwendung des § 193 BGB als auch die Anwendung des Art. 3 Abs. 4 VO (EWG, EURATOM) Nr. 1182/71/EG ab.

Die Entscheidung

Nach Auffassung der VK Bund sei der Nachprüfungsantrag nicht statthaft, da der Zuschlag bereits wirksam erteilt wurde. Die Wartefrist sei bereits am Sonntag, den 20.06.2021 abgelaufen, sodass der Zuschlag am Montag, den 21.06.2021 um 07:52 Uhr, wirksam erteilt werden konnte. Auf den Ablauf des darauf folgenden Montags komme es nicht an.

§ 193 BGB sei nicht anzuwenden. Diese Vorschrift lautet:

„Ist an einem bestimmten Tage oder innerhalb einer Frist eine Willenserklärung abzugeben oder eine Leistung zu bewirken und fällt der bestimmte Tag oder der letzte Tag der Frist auf einen Sonntag, einen am Erklärungs- oder Leistungsort staatlich anerkannten allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so tritt an die Stelle eines solchen Tages der nächste Werktag.“

Die VK Bund meint, der Anwendungsbereich der Vorschrift sei schon nicht eröffnet. Die Wartefrist des § 134 Abs. 2 Satz 2 GWB sei keine Frist, binnen derer eine Willenserklärung abzugeben sei. Anders als in der Gesetzesbegründung ausgeführt (BT-Drucks. 18/6281, S. 135), gewährleiste § 134 Abs. 2 GWB gerade keine „Mindestüberlegungsfrist“ für den Bieter, sondern normiere allenfalls eine nach Kalendertagen zu bemessene „Stillhaltefrist“, mit deren Ablauf das gesetzliche Zuschlagsverbot entfalle. Mit einer „Mindestüberlegungsfrist“ meine der Gesetzgeber nur diejenige Zeitspanne, die einem Bieter für eine etwaige Rüge nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB zur Verfügung stehe. Durch diese Auslegung werde die Vorgabe des Art. 2a RL 2007/66/EG europarechtskonform umgesetzt.

Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus Art. 3 Abs. 4 (EWG, EURATOM) Nr.1182/71/EG. Diese Vorschrift lautet:

„Fällt der letzte Tag einer nicht nach Stunden bemessenen Frist auf einen Feiertag, einen Sonntag oder einen Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf der letzten Stunde des folgenden Arbeitstags. Diese Bestimmung gilt nicht für Fristen, die von einem bestimmten Datum oder einem bestimmten Ereignis an rückwirkend berechnet werden.“

Zwar sei die VO (EWG, EURATOM) Nr. 1182/71/EG auch im Rahmen des EU-Vergaberechts grundsätzlich anzuwenden, doch handele es sich bei der Frist des § 134 Abs. 2 GWB um eine „Rückwärtsfrist“ im Sinne von Art. 3 Abs. 4 Satz 2 VO (EWG, EURATOM) Nr.1182/71/EG. Nicht die Versendung der Vorabinformation, sondern der Wegfall des Zuschlagsverbots, sei das für die Fristberechnung maßgebliche Ereignis. Man müsse die Wartefrist des § 134 Abs. 2 S. 2 GWB daher vom Wegfall des Zuschlagsverbots aus gesehen rückwärts rechnen, um die 10-Tages-Wartefrist zu bestimmen.

Rechtliche Würdigung

Die Auffassung der VK hält einer kritischen Betrachtung aus mehreren Gründen nicht stand:

Bereits die Ausführungen zum § 193 BGB überzeugen nicht. Das Vergabeverfahren ist ein formalisiertes Vertragsabschlussverfahren, in dem die Vorschriften des allgemeinen Teils des BGB anzuwenden sind. Sinn und Zweck der Wartefrist nach § 134 Abs. 2 GWB ist es, den Bietern eine Prüfung der avisierten Zuschlagsentscheidung zu ermöglichen. Auf der Grundlage der ihnen zur Verfügung stehenden Vergabeunterlagen sollen die Bieter die Entscheidung treffen, ob sie die avisierte Zuschlagserteilung als vergaberechtskonform akzeptieren oder wegen etwaiger Vergaberechtsverstöße im Wege einer Rüge und ggf. eines Nachprüfungsantrags angreifen wollen. Bei der Rüge handelt es sich um eine Willenserklärung, die der Bieter innerhalb der Wartefrist abzugeben hat, um die Verletzung seiner Rechte abwenden zu können. Ferner ist zu beachten, dass bei Einleitung des Nachprüfungsverfahrens nach § 169 Abs. 1 GWB das Zuschlagsverbot für die Dauer des Verfahrens ausgelöst wird. Mit dem Nachprüfungsantrag lösen die Bieter somit willentlich die Rechtsfolge des Zuschlagsverbotes aus. Der Nachprüfungsantrag ist damit ein einseitiger prozessualer Willensentschluss (Prozesshandlung) (vgl. Nowak, in Pünder/Schellenberg, VergabeR, 3. Aufl. 2019, § 160 Rn. 22). Prozesshandlungen werden nach den für Willenserklärungen geltenden Grundsätzen behandelt, z.B. sind Prozesshandlungen wie Willenserklärungen nach § 133, § 157 BGB der Auslegung zugänglich (BGH, Beschl. v. 14.02.2001 XII ZB 192/99; BAG, Urt. v. 15.05.2013 7 AZR 494/11; BFH, Beschl. v. 09.02.2006 VI 99/05). § 134 Abs. 2 GWB statuiert daher keine bloße Stillhaltefrist. Die Vorschrift gibt den betroffenen Bietern vielmehr ein Zeitfenster, währenddessen sie rechtsgeschäftliche bzw. rechtsgeschäftsähnliche Handlungen (Rüge und Nachprüfungsantrag) vornehmen müssen, um einer Verletzung ihrer Rechte zuvorzukommen. So heißt es auch in Erwägungsgrund Nr. 6 der Rechtsmittelrichtlinie (RL 2007/66/EG), dass die Stillhaltefrist dem im Hinblick auf die avisierte Zuschlagserteilung schutzbedürftigen Bieter dient. Sie soll ihm eine Entscheidung über das „Ob“ des Rechtsschutzes ermöglichen. Das hat der Gesetzgeber im Zuge der Vergaberechtsmodernisierung 2016 erkannt und die Wartefrist des § 134 Abs. 2 GWB als „Mindestüberlegungsfrist“ ausgestaltet. Auf diese ist § 193 BGB direkt anwendbar.

Auch das OLG Düsseldorf, auf das die verfehlte Annahme der Unanwendbarkeit des § 193 BGB, die von der Kommentarliteratur seither fortwährend wiederholt wird, im Kern zurückgeht, vertritt seit 2014 die Auffassung, dass § 134 Abs. 2 GWB eine „Mindestüberlegungsfrist“ des Bieters regelt (Beschl. v. 05.11.2014 Verg 20/14). Mehr noch, aus Bieterschutzgründen werde die „Überprüfungsfrist“ noch nicht einmal in Gang gesetzt, wenn sie über die Feiertage so gelegt werde, dass die 10-Tages-Frist erheblich verkürzt werde. Wird bei einer Verkürzung durch entsprechende Feiertage die „Mindestüberlegungsfrist“ nicht einmal in Gang gesetzt, so ist es erst recht unzulässig die Frist durch Sonnabende, Sonntage oder Feiertage an ihrem Ende für eine effektive Rechtsverfolgung faktisch zu verkürzen. Daran wird der Schutzzweck des § 134 Abs. 2 GWB nochmals deutlich: Dem Bieter soll eine „Mindestüberlegungsfrist“ eingeräumt werden, innerhalb derer er über die Rüge und den Nachprüfungsantrag entscheiden muss. § 193 BGB ist für die Berechnung des Fristendes dieser „Mindestüberlegungsfrist“ daher anwendbar. Fällt dieses also auf einen Sonnabend, Sonntag oder einen Feiertag, endet die Frist nicht an diesem Tag, sondern erst mit Ablauf des nächsten Werktags.

Auf die nationale Regelung des § 193 BGB kommt es für die Beurteilung des Fristablaufs schließlich nicht alleine maßgeblich an. Seit der Costa/ENEL-Entscheidung des EuGH (Urt. v. 15.07.1965 C-6/64) ist das Recht auf europäischer Ebene als eigene Rechtsordnung mit einem aus einer autonomen Rechtsquelle fließenden Recht anerkannt. Fristen, die durch nationale Transformationsvorschriften einer EU-Richtlinie umgesetzt werden, müssen nach Maßgabe des einschlägigen Gemeinschaftsrechts bestimmt werden. Entscheidend für die Wartefrist des § 134 Abs.2 GWB sind die Vorschriften der VO (EWG, EURATOM) 1182/71/EG. Diese Verordnung enthält, anders als von der VK Bund angenommen, keine vom § 193 BGB abweichende Regelung. Inhaltsgleich zum § 193 BGB regelt Art. 3 Abs. 4 UA 1 der VO (EWG, EURATOM) Nr.1182/71, dass Fristen nicht an einem Wochenend- oder Feiertag enden. Maßgeblich für das Fristende ist der Ablauf des nachfolgenden Arbeitstags. Mit der Verordnung hat der EU-Gesetzgeber „einheitliche allgemeine Regeln“ für die Berechnung von Fristen, Daten oder Terminen für sämtliche Sekundärrechtsakte der EU aufgestellt. Einer dieser Rechtsakte ist die Rechtsmittelrichtlinie (RL 2007/66/EG) und dort genauer Art. 2a Abs. 2, der durch § 134 Abs. 2 GWB umgesetzt wurde.

Diesen Zusammenhang sieht auch die VK Bund in ihrem Beschluss. Dort heißt es:

„Soweit eine ausdrückliche Anwendung der VO im Vergaberecht lediglich in § 82 VgV in Verbindung mit Erwägungsgrund 106 der EU-Richtlinie 2014/24/EU für die Berechnung der in der VgV bzw. der VergabeRL geregelten Fristen erwähnt wird, wozu § 134 Abs. 2 GWB gerade nicht zählt, ist dies lediglich eine Klarstellung und folgt daraus also kein Umkehrschluss, dass die mit unmittelbaren Geltungsrang versehene VO 1182/71 auf § 134 Abs. 2 GWB nicht anzuwenden sei.“

Trotz dieser richtigen und im Hinblick auf die Anwendung des europäischen Rechtsrahmens Beifall verdienenden Feststellung, beschreitet die Vergabekammer sodann jedoch einen „schiefen Argumentationspfad“, um ihre Entscheidung auf die Linie der bisherigen Rechtsprechung zu bringen. Dazu argumentiert sie eine Ausnahme von Art. 3 Abs. 4 (EWG, EURATOM) Nr. 1182/71 herbei. § 134 Abs.2 GWB normiere eine sog. Rückwärtsfrist nach Art. 3 Abs. 4 S. 2 (EWG, EURATOM) Nr.1182/71. An Stelle einer detaillierten Begründung, warum ausgerechnet § 134 Abs. 2 GWB eine solche Rückwärtsfrist regeln soll, verweist die Vergabekammer auf die Kommentierung von Völlink (in: Ziekow/Völlink, VergabeR, 4. Aufl. 2020, § 82 VGV Rn. 2, 6), der jedoch selbst wiederrum keine Erklärung für sein Ergebnis liefert.

Die Wartefrist des § 134 Abs. 2 GWB ist allerdings keine Rückwärtsfrist. Solche Fristen zeichnen sich dadurch aus, dass ein künftiges Ereignis als sicher feststeht und etwaige Handlungen der Betroffenen in einem bestimmten Abstand vor diesem feststehenden Ereignis stattfinden müssen (vgl. hierzu: Artt. 9 Abs. 1, 12 Abs. 3 a) (EU) 2015/2302 (Pauschalreiserichtlinie) auf EU-Ebene oder §§ 132 Abs. 1 Satz 1 ZPO, 5 Abs. 3 UmwG, 123 Abs. 1 AktG im deutschen Recht). Das ist bei der Wartefrist des § 134 Abs. 2 GWB nicht der Fall. Das wird bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift deutlich. Die Wartefrist wird unmissverständlich von vorne berechnet. Die Frist beginnt „am Tag nach Absendung der Information durch den Auftraggeber“ (vgl. § 134 Abs. 1 S. 1 und S. 3 GWB). Das für den Beginn der Frist maßgebliche Ereignis ist die Versendung der Information und nicht ein in der Zukunft liegendes Ereignis in Gestalt des Wegfalls des Zuschlagsverbots. Ausgehend von diesem fristauslösenden Ereignis, endet die Wartefrist in 10 Kalendertagen. Der frühestmögliche Zeitpunkt des Zuschlags richtet sich nach der Versendung der Information und nicht umgekehrt die Versendung der Informationen nach dem frühestmöglichen Zeitpunkt des Zuschlags.

Auch der europäische Gesetzgeber sieht in der Wartefrist des § 134 Abs. 2 GWB keine Rückwärtsfrist. Dem EU-Gesetzgeber war es im Gegenteil sehr wichtig, dass aus dem Wortlaut der Norm unmissverständlich deutlich wird, dass die Wartefrist mit der Versendung der Vorabinformation beginnt und damit von vorne berechnet wird. Das wird insbesondere aus der Stellungnahme des Europäischen Parlaments vom 10.05.2007 zur Gesetzesinitiative der Rechtsmittelrichtlinie deutlich. Auf Seite 94 heißt es dort klarstellend:

For determining the period, speed should receive priority. The proposal does not make it completely clear how the period is to be calculated. It should specify that the period should be calculated by reference to the date of dispatch of the decision by the public contracting authority. Counting the period from the date on which the tenderer receives the decision would lead to problems concerning the burden of proof.

Der EU-Gesetzgeber hatte nicht im Entferntesten erwogen, die Frist rückwärts zu berechnet. Für ihn bestand kein Zweifel daran, dass die Frist „von vorne“ berechnet wird. Es sollte aus dem Wortlaut heraus nur klar sein, dass als fristauslösendes Ereignis die Versendung der Vorabinformation und nicht der Empfang durch den Bieter steht. Den Wegfall des Zuschlagsverbots als fristauslösendes Ereignis hat der EU-Gesetzgeber zu keinem Zeitpunkt gewollt.

Nach dem Wortlaut und dem Willen des Gesetzgebers ist damit kein Raum für die von der VK Bund argumentierte Rückwärtsfrist beim § 134 Abs. 2 GWB. Nach alledem endet die Wartefrist, wenn sie auf einen Wochenend- oder Feiertag fällt, entgegen der Auffassung der VK Bund nicht an diesem Tag, sondern erst am folgenden Werktag.

Praxistipp

Die Entscheidung der VK Bund enthält Licht und Schatten. Die Vergabekammer übersieht, dass § 134 Abs. 2 GWB nach dem Willen des Gesetzgebers eine Mindestüberlegungsfrist zum Schutz der Bieter enthält, auf die § 193 BGB bzw. Art. 3 Abs. 4 VO (EWG, EURATOM) Nr.1182/71 mit der Rechtsfolge anzuwenden sind, dass die Wartefrist nicht an einem Wochenend- oder Feiertag endet, sondern erst am nächsten Werktag. Beifall verdient die Entscheidung aber dafür, dass die VK Bund (soweit hier nachvollziehbar als erste Nachprüfungsinstanz überhaupt) die Einbettung der Wartefrist des § 134 Abs. 2 GWB in das europäische Normensystem im Hinblick auf die VO (EWG, EURATOM) Nr.1182/71 erkennt und prüft.

Leider erfolgte diese Prüfung nicht mit letzter Konsequenz und leider nutzte die VK Bund auch nicht die Möglichkeit einer Vorlage an den EuGH, um die Frage der Anwendung des Art. 3 Abs. 4 VO (EWG, EURATOM) Nr.1182/71 endlich höchstrichterlich entscheiden zu lassen.

Für die vergaberechtliche Praxis hätte eine solche Entscheidung erfreuliche Rechtssicherheit gebracht. Ohne eine höchstrichterliche Entscheidung hierzu, sollten Auftraggeber zwingend davon Abstand nehmen, sich auf den Ablauf der Wartefrist an einem Wochenend- oder Feiertag zu verlassen. Die Aussicht mit der eigenen Vergabe irgendwann zur Rechtsfortbildung durch den EuGH beizutragen ist nicht sonderlich attraktiv.

Kontribution

Die vorliegende Entscheidungsbesprechung ist unter maßgeblicher Beteiligung meines Kollegen, Herr Ass. iur. Nikolas Graichen entstanden, dem ich an dieser Stelle herzlich danken möchte.

Anmerkung der Redaktion

Im Mitgliederbereich des Deutschen Vergabenetzwerks (DVNW) wird die Entscheidung der VK Bund unter dem Thema: „Fristenberechnung bei § 134 Abs. 2 GWB: inkl. Samstag / Sonntag / Feiertag“ diskutiert. Was ist Ihre Meinung? Diskutieren Sie hier mit. Noch kein Mitglied? Zur kostenlosen Mitgliedschaft geht es hier.