Schreib, schreib, schreib …

Wann im Vergaberecht zu viel (aus-)geschrieben und wann zu wenig (auf-)geschrieben ist, damit beschäftigt sich die Vergabekammer Thüringen in ihrem Beschluss. Dabei wird klargestellt, dass manipulative Aufteilungen und unzureichende Bekanntmachungen von Eignungskriterien unzulässig sind.

GWB § 97 Abs. 1, 2, §§ 122, 135; VgV § 3

Leitsätze (nicht amtlich)

1. Die Methode zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts darf nicht gewählt werden, um vergaberechtliche Vorschriften zu umgehen. Eine manipulative Aufteilung liegt vor, wenn ein Auftrag ohne objektive Notwendigkeit in mehrere kleinere Aufträge gesplittet wird, deren Werte unterhalb der Schwellenwerte liegen.
2. Interimsaufträge, die unabhängig vom Hauptvertrag bestehen, müssen bei der Schätzung des Auftragswerts zusammengezählt werden, wenn der einheitliche Beschaffungsbedarf künstlich aufgespalten wird, um das Kartellvergaberecht zu umgehen. Dies kann durch mehrere Interimsaufträge oder durch eine Kombination aus Vertragsverlängerungen und neuen Interimsaufträgen geschehen.
3. Für eine Eignungsprüfung ist es erforderlich, dass die Eignungskriterien wirksam bekannt gemacht wurden. Diese Kriterien müssen in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung aufgeführt sein. Im vorliegenden Fall fehlt es an der Einhaltung dieser Erfordernisse.
4. Es ist nicht zulässig, dass der Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung lediglich auf die Vergabeunterlagen verweist, um die vorzulegenden Eignungsunterlagen zu nennen. Auch ein Link auf die Vergabeunterlagen als Ganzes ist nicht ausreichend.
5. Antworten auf Bieterfragen müssen allen anderen Bietern zugänglich gemacht werden.

Sachverhalt

Am 02.12.2024 veröffentlichte der Auftraggeber im Thüringer Staatsanzeiger eine nationale Ausschreibung für die Interimsvergabe der Unterhaltsreinigung in verschiedenen Objekten des Landkreises in drei Losen. Die Vergabeunterlagen konnten elektronisch unter „www.vergabe-suche.de“ abgerufen werden. Aufgrund eines laufenden Nachprüfungsverfahrens in der Hauptvergabe vergab der Auftraggeber die Reinigungsleistungen vorübergehend für ca. einen Monat. Der Zuschlag sollte gemäß der Bekanntmachung auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden. Die genaue Wertungsmethode wurde in den Vergabeunterlageunterlagen erläutert. Hier wurde im Formblatt „Erläuterung der Zuschlagskriterien“ ausgeführt, dass sich die Gesamtnote je Los wie folgt zusammensetzt: Preis und Reinigungsstunden. Das ebenfalls in den Vergabeunterlagen enthaltene Formblatt 227 „Gewichtung der Zuschlagskriterien“ sah vor, dass Preis als auch Energieeffizienz bewertet werden. In der Bekanntmachung war zu den Eignungskriterien lediglich ausgeführt, dass das Formular 124 „Eigenerklärung zur Eignung“ sowie die Eigenerklärung nach § 8 ThürVgG mit dem Angebot vorzulegen war. In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots wurde dann jedoch das Formblatt 125 „Sicherheitsauskunft und Verpflichtungserklärung Teilnehmer“ gefordert. Am 02.12.2024 veröffentlichte der Auftraggeber ein erstes Nachschreiben auf der Plattform „www.staatsanzeiger-eservices.de“, in dem der Zeitraum der Interimsvergabe bis längstens 31.12.2025 mitgeteilt wird. Am 05.12.2024 erfolgte die Veröffentlichung ein zweites Nachschreiben des AG ebenfalls auf der Plattform „www.staatsanzeiger-eservices.de“, teilte der Auftraggeber mit, dass wegen Tarif- und Beitragsanpassungen für das Jahr 2025 die Kalkulation der Bieter anzupassen sei. Mit dem dritten Nachschreiben des Auftraggebers, veröffentlicht am 12.12.2024 auf der Plattform „www.staatsanzeiger-eservices.de“, wurde mittels Bieterfragenbeantwortung klargestellt, dass das Formblatt 125 nicht zum Submissionstermin vorgelegt werden muss. Am 27.12.2025 erteilte der Auftraggeber den Zuschlag für die Interimsvergabe Januar 2025.

Am 06.01.2025 veröffentlichte der Auftraggeber erneut eine Ausschreibung für die Interimsvergabe „Gebäudereinigung in verschiedenen Objekten des Landkreises“ vom 03.02.2025 bis 28.02.2025 im Thüringer Staatsanzeiger (Nr. 1/2025). In der Bekanntmachung wurde bzgl. der Zuschlagskriterien auch wieder auf das Formblatt „Erläuterung der Zuschlagskriterien“ verwiesen, dessen Inhalt identisch zum Inhalt des in der öffentlichen Ausschreibung vom 02.12.2024 verwendeten Formblatts war. Das Formblatt 227 „Gewichtung der Zuschlagskriterien“ sowie das Formblatt 125 „Sicherheitsauskunft und Verpflichtungserklärung Teilnehmer“ waren jedoch nicht mehr in den Vergabeunterlagen enthalten. Am 21.01.2025 erteilte der Auftraggeber den Zuschlag bzgl. der Interimsvergabe Februar 2025.

Ende Januar 2025 (27.01.2025) erfolgte die erneute Veröffentlichung der Ausschreibung für die Interimsvergabe „Gebäudereinigung in verschiedenen Objekten des Landkreises“ vom 03.03.2025 bis 31.03.2025 im Thüringer Staatsanzeiger (Nr. 4/2025). Auch hier wurde bezüglich der Zuschlagskriterien in der Bekanntmachung lediglich ausgeführt, dass das wirtschaftlichste Angebot bezuschlagt wird. Zur Erläuterung wird auf das Formblatt „Erläuterung der Zuschlagskriterien“ verwiesen. Auch hier war der Inhalt des Formblatts identisch zum Inhalt des in der öffentlichen Ausschreibung vom 02.12.2024 verwendeten Formblatts. Das Formblatt 227 „Gewichtung der Zuschlagskriterien“ sowie das Formblatt 125 „Sicherheitsauskunft und Verpflichtungserklärung Teilnehmer“ waren nicht mehr in den Vergabeunterlagen enthalten.

Die Entscheidung

Nach Ansicht der Vergabekammer ist der Antrag zulässig und begründet. Die Vergabekammer hält den Nachprüfungsantrag u.a. deshalb für zulässig, weil die Schätzung des Auftraggebers fehlerhaft vorgenommen worden ist und als Konsequenz ein Auftrag oberhalb der Schwellenwerte vorlag. Zur Begründung führt sie unter anderem aus, dass die Interimsaufträge für Januar, Februar und März 2025 dieselbe wirtschaftliche Funktion erfüllten und daher zu addieren seien. Die Aufträge dienen der Überbrückung des Zeitraums des bereits eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens, um eine lückenlose Beschaffung der Reinigungsdienstleistungen zu gewährleisten. Die Leistungen wiesen folglich eine innere Kohärenz und funktionelle Kontinuität auf. Der AG wies im Nachschreiben vom 02.12.2024 darauf hin, dass er von einer Interimsvergabe für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens bis längstens 31.12.2025 ausgehe. Dies zeige nach der Überzeugung der Vergabekammer eine Umgehung der vergaberechtlichen Kontrolle, insbesondere, weil keine andere plausible Erklärung für das Nachschreiben des AG vom 02.12.2024 ersichtlich sei.

In der Begründetheit führt die Vergabekammer zunächst aus, dass der Auftrag zwar „Interimsvergabe“ genannt wurde, aber eben nicht die Ausnahmevorschrift des § 119 Abs. 2 Satz 2 GWB i.V.m. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV genutzt wurde. Die Vergabe von Interimsaufträgen ohne Wettbewerb sei nur in Ausnahmefällen möglich, beispielsweise bei besonderer Dringlichkeit (vgl. VK Westfalen, Beschl. v. 29.09.2020, VK 1-28/20; OLG Frankfurt, Beschl. v. 30.01.2014, 11 Verg 15/13). Der Auftraggeber habe dreimal eine öffentliche Ausschreibung nach UVgO durchgeführt. Hätte der AG ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV für notwendig erachtet, hätte er dieses entsprechend § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV durchführen und ordnungsgemäß nach § 8 VgV dokumentieren müssen. Dies war nicht der Fall.

Weiter entschied die Vergabekammer, dass die Eignungsanforderungen vom Auftraggeber nicht wirksam aufgestellt worden seien. Die Kriterien müssen in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung aufgeführt sein. Eine bloße Verweisung auf die Vergabeunterlagen oder ein allgemeiner Link sind nicht ausreichend. Dies war hier nicht der Fall, denn die Auftragsbekanntmachungen verwiesen nur allgemein auf Formular 124 und andere Dokumente, ohne die konkreten Eignungskriterien zu nennen. Das Formblatt 125 „Sicherheitsauskunft und Verpflichtungserklärung Teilnehmer“ wurde ebenfalls nicht in der Auftragsbekanntmachung genannt, sondern erst in der Angebotsaufforderung gefordert, was gegen die Transparenzanforderungen verstoße. Zudem fehlte bei der Eignungsprüfung eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Eignungsanforderungen dar. Damit fehle auch neben einer ordnungsgemäßen Eignungsprüfung auch eine ordnungsgemäße Dokumentation.

Zudem wurde gegen den Transparenzgrundsatz verstoßen, indem der Auftraggeber in Bezug auf die Interimsvergabe Januar 2025 den Vergabeunterlagen das Formblatt 227 „Gewichtung der Zuschlagskriterien“ und das Dokument „Erläuterung der Zuschlagskriterien“ beigefügt hat. Die Dokumente „Erläuterung der Zuschlagskriterien“ und das Formblatt 227 „Gewichtung der Zuschlagskriterien“ stehen in Widerspruch zueinander, da das Kriterium „Energieeffizienz“ im Dokument „Erläuterung der Zuschlagskriterien“ nicht erwähnt wird. Die Bewertungsmethode des AG, die sich aus dem Dokument „Erläuterung der Zuschlagskriterien“ ergibt, ist hingegen nicht als vergaberechtswidrig zu beanstanden.

Einen weiteren Verstoß gegen den Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 1 und 2 GWB sieht die Vergabekammer darin, dass Antworten auf Bieterfragen nicht allen anderen Bietern bekannt gemacht wurden. Die erste Bieterfrage vom 05.12.2024 bezog sich auf die Kalkulationsgrundlagen für das Jahr 2025. Die zweite Bieterfrage vom 11.12.2024 betraf die Abgabe des Formblatts 125. Der Auftraggeber antwortete, dass dieses Formblatt nicht zum Submissionstermin vorgelegt werden müsse, was ebenfalls eine inhaltliche Änderung der Vergabeunterlagen darstellte und für alle Bieter relevant war.

Rechtliche Würdigung

Die Vergabekammer hat sich mit einem ganzen Bündel an praxisrelevanten Themen beschäftigen müssen.

In Bezug auf die Interims-/Dringlichkeitsvergabe lässt die Vergabekammer erkennen, dass sie die Interimsvergabe nur im Rahmen der Dringlichkeitsvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 GWB anerkennt. Ob die Voraussetzungen hier vorlagen, war nicht entscheidungsrelevant, weil der Auftraggeber eben nicht nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV vorgegangen ist. Eine Dokumentation zu § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV fehlte jedenfalls.

Auch fehlte eine Dokumentation zur Auftragswertschätzung. Hier unterstellte die Vergabekammer bereits Umgehungsabsicht. Nach Ansicht der Vergabekammer erfüllen die Interimsaufträge für Januar, Februar und März 2025 dieselbe wirtschaftliche Funktion und sind daher zu addieren. Da der Auftraggeber im Nachschreiben vom 02.12.2024 darauf hingewiesen, dass er von einer bis zu einjährigen interimsweisen Vergabe ausgehe, scheint eine Umgehung der oberschwelligen Auftragsvergabe vorzuliegen, da dies den Anschein erweckt, dass die Aufträge bewusst in kleinere Einheiten aufgeteilt wurde. Eine klare Verletzung des Umgehungsverbots gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 VgV.

Weitere wichtige Punkte und zudem Basics des Vergaberechts betreffen die Bekanntmachung der Eignungs-, der Zuschlagskriterien sowie der Bieterkommunikation. Die Entscheidung der Vergabekammer ist richtig und unterstreicht die Notwendigkeit der transparenten und klaren Kommunikation im Vergabeverfahren.

Die Eignungsanforderungen müssen in der Auftragsbekanntmachung klar und deutlich formuliert sein, damit alle Bieter die gleichen Chancen haben und wissen, welche Nachweise sie erbringen müssen. Die Praxis, lediglich auf Formulare und andere allgemeine Dokumente zu verweisen, ohne die konkreten Eignungskriterien zu nennen, ist vergaberechtswidrig und benachteiligt die Bieter. Es ist entscheidend, dass die Vergabeverfahren transparent und fair durchgeführt werden, um den Wettbewerb zu schützen und die Chancengleichheit aller Bieter zu gewährleisten. Die ordnungsgemäße Dokumentation der Eignungsprüfung ist ebenfalls unerlässlich, um nachvollziehbar darzulegen, wie der Auftraggeber zu seinen Entscheidungen gelangt ist. Dies schützt die Bieter und stellt sicher, dass die Vergabeprozesse überprüfbar und rechtskonform sind.

Gleiches trifft auch auf die Zuschlagskriterien zu. Hier zeigt sich besonders, wie schwierig es ist, bei standardisierten Formularen auch das richtige auszuwählen und den Vergabeunterlagen beizulegen – sonst bewertet man noch die „Energieeffizienz“ des Putzens.

Ein weiterer wichtiger Punkt ist die Pflicht zur Beantwortung von Bieterfragen. Die Antworten auf Bieterfragen müssen allen anderen Bietern zugänglich gemacht werden, um den Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 1 und 2 GWB zu wahren. Die Vergabekammer hat zu Recht festgestellt, dass die Nichtveröffentlichung der Antworten auf Bieterfragen einen Verstoß gegen diese Grundsätze darstellt.

Praxistipps

Die Entscheidung zeigt besonders deutlich auf, wie wichtig das Schreiben im Vergaberecht ist. Wichtig ist jedoch nicht nur, das geschrieben wird, sondern auch was.

Anforderungen an die Dokumentation, § 8 VgV

Die Dokumentation der wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens gewährleistet ein transparentes und wettbewerbliches Vergabeverfahren (vgl. § 8 VgV). Sinn und Zweck bestehen darin, die maßgeblichen Grundlagen und den Ablauf des Vergabeverfahrens für die Nachprüfungsinstanzen (Vergabekammern, Gerichte) als auch für den Wettbewerb (Bieter) und ggf. für Fördermittelbehörden nachvollziehbar und überprüfbar zu machen. Jede getroffene Entscheidung muss so detailliert dargestellt werden, dass ein mit der Sachlage vertrauter Leser sie nachvollziehen kann.

Eine Heilung von Dokumentationsmängeln durch eine „nachgeschobene“ Dokumentation ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss v. 08.02.2011 – X ZB 47/10) zwar nicht ausgeschlossen, aber nur in engen Grenzen zulässig (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss v. 31.01.2014 – 15 Verg 10/13). Die Frage der Heilung von Dokumentationsmängeln ist damit vom Einzelfall abhängig. Daher müssen die Entscheidungen und auch schon die „Grundargumente“ in der Dokumentation enthalten sein. Insgesamt stellt die Dokumentationspflicht sicher, dass alle relevanten Schritte und Entscheidungen im Vergabeverfahren nachvollziehbar und überprüfbar sind. Dies schützt den Wettbewerb und die Chancengleichheit aller Bieter und gewährleistet ein transparentes und faires Vergabeverfahren.

Anforderungen an die Bekanntmachung

Was alles in die Bekanntmachung geschrieben werden muss, ist breit über das GWB und die VgV gestreut. Hier eine kleine Übersicht über die wichtigsten und verpflichtenden Angaben in der Bekanntmachung:

• Auftraggeber
• Kurzbeschreibung des Auftrags/der zu erbringenden Leistung nebst CPV-Code
• Angaben zur Losaufteilung/Loslimitierung
• Kern: Eignungs- und Auswahlkriterien (Beachte: kein Verweis auf Vergabeunterlagen zulässig; Angabe in der Bekanntmachung oder Deep-Link wegen § 122 Abs. 4 GWB)
• Fristen
• Bei Verhandlungsverfahren: Angabe, ob auf die Erstangebote der Zuschlag erteilt werden kann
• Zuständige Vergabekammer und Rechtsbehelfsbelehrung (nun durch eForms beides auseinandergezogen)
• Link zu den Vergabeunterlagen, § 41 Abs. 1 VgV

Bieterkommunikation

Antworten auf Fragen von Bewerbern (während des Teilnahmewettbewerbs) und/oder von Bietern (während des Vergabeverfahrens) sind grundsätzlich allen Bewerbern/Bietern gleichermaßen bekannt zu geben, beispielsweise in Form eines Fragen- und Antwortenkatalogs. Dies dient der Wahrung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäß § 97 Abs. 1 und 2 GWB. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind selten. Im Zweifel sollten alle Bieterfragenbeantwortungen veröffentlicht und den Bieter uneingeschränkt zur Verfügung gestellt (keine Registrierungsbarrieren) werden. Antworten auf Fragen gehören zu den Vergabeunterlagen und sollten nach Zuschlagserteilung Bestandteil des späteren Vertrags werden. Um dies eindeutig zu gestalten, empfiehlt es sich, den Fragen- und Antwortenkatalog explizit als Anlage zum Vertrag zu benennen.