Mit einem aktuellen Beschluss hat die VK Bund eine Direktvergabe durch mehrere Krankenkassen für unzulässig erklärt. Die Kammer betont, dass eine Vergabe ohne Teilnahmewettbewerb nur unter strengsten Voraussetzungen zulässig ist. Die Entscheidung macht deutlich, dass öffentliche Auftraggeber auch potenzielle Alternativen in Betracht ziehen müssen und sich nicht auf eine oberflächliche Internetrecherche beschränken dürfen, wenn sie von einem wettbewerblichen Verfahren absehen wollen.
Sachverhalt
Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens war die geplante Vergabe eines Dienstleistungsauftrags zur Bereitstellung einer Plattform, über die gesetzlich Versicherte dermatologische Erstbefundungen durch kassenärztlich zugelassene Fachärzte orts- und zeitunabhängig in Anspruch nehmen können. Im Bedarfsfall sollte eine sogenannte bruchfreie Versorgung durch eine Weiterbehandlung durch denselben Arzt in dessen Praxis erfolgen. Die Krankenkassen planten, den Auftrag direkt an ein bestimmtes Unternehmen zu vergeben, da nach ihrer Einschätzung nur dieses alle technischen Anforderungen erfüllen könne. Grundlage hierfür war eine zuvor durchgeführte Markterkundung in Form einer Internetrecherche.
Ein konkurrierendes Unternehmen, das ein abweichendes Geschäftsmodell verfolgte mit einem festen Team angestellter Fachärzte sowie einem bundesweiten Netzwerk kooperierender Dermatologen rügte die geplante Direktvergabe. Es trug vor, grundsätzlich in der Lage zu sein, die geforderten Leistungen zu erbringen, und beantragte die Durchführung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens. Die Antragstellerin kritisierte, dass die Kriterien der Krankenkassen auf die Beigeladene zugeschnitten seien und dadurch der Wettbewerb unzulässig beschränkt werde.
Die Entscheidung
Der Nachprüfungsantrag war zulässig und in der Hauptsache begründet. Die Vergabekammer bejahte dabei zunächst die Antragsbefugnis der Antragstellerin, die von den Antragsgegnerinnen aufgrund des abweichenden Geschäftsmodells bestritten wurde. Die Antragstellerin hatte in der mündlichen Verhandlung erklärt, bereit zu sein, ihr Angebot an die Anforderungen der Antragsgegnerinnen anzupassen. Darin sah die Kammer ein ernsthaftes wirtschaftliches Interesse am Auftrag. Die Funktion der Antragsbefugnis als grober Filter war damit erfüllt; an die Darlegung des wirtschaftlichen Interesses selbst dürften keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Die Argumentation der Antragsgegnerinnen, das Geschäftsmodell der Antragstellerin sei von vornherein ungeeignet, überzeugte demgegenüber nicht.
In der Sache stellte die Kammer fest, dass die Antragsgegnerinnen den Beschaffungsgegenstand vergaberechtskonform bestimmt habe. Eine Wettbewerbseinengung durch künstliche Einschränkung der Auftragsvergabeparameter und damit ein Verstoß gegen § 14 Abs.6 VgV sei nicht festzustellen gewesen.
Allerdings entschied die Vergabekammer, dass die Voraussetzungen des §14 Abs.4 Nr.2 lit.b VgV nicht erfüllt seien, sodass die Durchführung des von den Antragsgegnerinnen gewählten Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb (Direktvergabe) unzulässig gewesen sei. Insbesondere kritisierte die Kammer die Qualität der durchgeführten Markterkundung. Die von den Antragsgegnerinnen durchgeführte Internetrecherche reiche nicht aus, um das Vorliegen einer technischen Alleinstellung zu belegen. Vielmehr wäre eine aktive Kontaktaufnahme mit potenziellen Anbietern notwendig gewesen, um objektiv festzustellen, ob andere Unternehmen in der Lage gewesen wären, ein vergleichbares Leistungsangebot zu unterbreiten gegebenenfalls auch durch Anpassungen ihres bisherigen Modells.
Im Ergebnis untersagte die Kammer die Zuschlagserteilung an die Beigeladene und verpflichtete die Antragsgegnerinnen, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ein EU-weites Vergabeverfahren durchzuführen.
Rechtliche Würdigung
Die VK Bund betont zunächst, dass öffentliche Auftraggeber grundsätzlich frei darin sind, den Beschaffungsgegenstand selbst zu bestimmen. Sie dürfen also Leistungen ausschreiben, die genau auf ihren konkreten Bedarf zugeschnitten sind auch wenn dadurch der Wettbewerb möglicherweise eingeschränkt wird. Wichtig ist allerdings, dass diese Festlegungen sachlich nachvollziehbar und nicht willkürlich oder diskriminierend sind. Vorgaben, die andere Anbieter faktisch ausschließen, müssen gut begründet und dokumentiert sein. Eine Festlegung auf bestimmte Produkte oder Anbieter ist nur zulässig, wenn sie sich direkt aus den Anforderungen des Auftrags ergibt.
Diese Gestaltungsfreiheit findet aber dort ihre Grenze, wo die Leistungsbeschreibung so eng gefasst ist, dass am Ende nur ein Anbieter infrage kommt. Dann gelten ungleich strengere Regeln. In solchen Fällen darf ein Verfahren ohne Wettbewerb nur dann gewählt werden, wenn es keine sinnvolle Alternative oder Ersatzlösung gibt und die Einschränkung des Wettbewerbs nicht vom Auftraggeber selbst verursacht wurde. Eine solche Entscheidung muss besonders gut begründet und dokumentiert werden.
Voraussetzung ist somit, dass objektiv kein Wettbewerb besteht. Das muss der Auftraggeber nachweisen und beweisen. Erforderlich ist eine sorgfältige und nachvollziehbare Markterkundung, bei der auch andere potenzielle Anbieter einbezogen werden. Die VK Südbayern verlangt insoweit eine umfassende Marktanalyse auf europäischer Ebene (VK Südbayern, Beschl. v. 05.06.2023 – 3194.Z3-3_01-22-54).
Nach Ansicht der VK Bund reicht es dabei nicht aus, sich auf Informationen aus dem Internet zu stützen. Auch ein Produkt, das technisch überlegen erscheint, bedeutet noch nicht automatisch, dass es keine Alternativen gibt. Entscheidend ist allein, ob andere Anbieter die Leistung ebenfalls möglicherweise mit Anpassungen erbringen könnten. Leistungen dürfen nicht allein deshalb ausgeschlossen werden, weil sie sich vom bisherigen Konzept unterscheiden. Wenn ein Anbieter bereit ist, sein Geschäftsmodell den Anforderungen des Auftraggebers anzupassen, darf dies nicht pauschal als ungeeignet gewertet werden.
Praxistipp
Die Entscheidung der VK Bund verdeutlicht einmal mehr, dass bei der beabsichtigten Direktvergabe öffentlicher Aufträge höchste Sorgfalt geboten ist insbesondere im Hinblick auf die Markterkundung und die Begründung einer technischen Alleinstellung. Öffentliche Auftraggeber sollten deshalb frühzeitig und strukturiert prüfen, ob tatsächlich nur ein Anbieter in der Lage ist, die gewünschte Leistung zu erbringen. Dazu genügt es nicht, auf bereits bekannte Anbieter oder öffentlich zugängliche Informationen etwa über Internetseiten zurückzugreifen. Vielmehr ist eine aktive Markterkundung erforderlich, bei der potenzielle Bieter gezielt angesprochen werden. Die Kammer macht deutlich, dass auch Unternehmen mit anderen Geschäftsmodellen ernsthaft in Betracht zu ziehen sind, wenn diese bereit sind, ihre Leistungen anzupassen. Ein solcher Anpassungswille darf nicht von vornherein ausgeschlossen oder unbeachtet bleiben.
Wird im Rahmen der Markterkundung deutlich, dass andere Unternehmen grundsätzlich vergleichbare Leistungen potentiell erbringen könnten, ist nach der VK Bund für eine Direktvergabe kein Raum mehr. Der Auftraggeber hat dann ein wettbewerbliches Verfahren durchzuführen. Dabei bleibt es ihm jedoch grundsätzlich unbenommen, auch wettbewerbseinschränkende Anforderungen an die Leistung aufzustellen sofern diese sachlich gerechtfertigt und nicht willkürlich oder diskriminierend sind.
Zugleich ist zu beachten, dass die Anforderungen an die Dokumentation mit der Wahl eines nicht wettbewerblichen Verfahrens steigen. Wer sich auf das Fehlen von Wettbewerb beruft, muss diesen Umstand nachvollziehbar und überprüfbar belegen können. Der Vergabevermerk sollte daher eine klare Darstellung der durchgeführten Markterkundung und eine Begründung für die den Wettbewerb einschränkenden technischen Anforderungen enthalten.
Sven Reinecke
Sven Reinecke ist Rechtsanwalt und berät im Vergabe-, Beihilfe- und Fördermittelrecht. Ein Schwerpunkt seiner Tätigkeit liegt auf der Unterstützung von Auftraggebern und Unternehmen in vergaberechtlichen Streitigkeiten sowie der Gestaltung und Umsetzung komplexer Beschaffungsvorhaben. Zudem berät er zur Vertragsgestaltung und zu rechtlichen Fragestellungen im Zusammenhang mit der Durchführung und Einhaltung laufender Verträge.
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