Wegen fehlender Angaben zu eingesetzten Subunternehmern („Nachunternehmer“) wurde die Bieterin von der Vergabestelle ausgeschlossen. Sie begehrte vor dem zuständigen Landgericht Schadensersatz, da sie alle Erklärungen wie gefordert abgegeben habe und somit bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens auf sie der Zuschlag entfallen wäre. Was aber genau von den Bietern abzugeben war, war streitig: Nach den Verdingungsunterlagen musste ein Bieter „in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen„. Allerdings lag den Unterlagen zugleich ein fertiger Vordruck zur Nennung der Nachunternehmerleistungen und Benennung des hierfür jeweils eingesetzen Nachunternehmers bei.
Nach Ansicht der Vergabestelle seien daher – offenkundig – bereits mit Angebotsabgabe auch die eingesetzen Nachunternehmer zu benennen gewesen. Nach Ansicht der Bieterin jedoch nur Art und Umfang der durch die Nachunternehmer auszuführenden Leistungen. Das Landgericht wies die Klage in erster Instanz ab. Anders sah es das daraufhin angerufene Oberlandesgericht (OLG) Brandenburg, das der Klage statt gab. Die letztendliche Revision an den BGH (Az.: X ZR 78/07) führte zur Zurückweisung an das OLG, aber mit eindeutigen Hinweisen des Gerichts: Der formale Ausschuss eines Bieters wegen fehlender Erklärungen sei nur dann gerechtfertigt, wenn diese auch eindeutig in den Vergabeunterlagen verlangt waren. Vorliegend hätten daher die letztendlich von der Bieterin eingesetzten Nachunternehmer auch nur auf Verlangen benannt werden müssen. Der von der Vergabestelle beigelegte Vordruck, der auch die Benennung der Nachunternehmer vorsah, genüge jedenfalls allein nicht als Stütze für diese Annahme. Zudem sei es einem Bieter u.U. nicht zumutbar, bereits bei der Angebotsabgabe verbindlich mitzuteilen, welcher Nachunternehmer er sich letztendlich bedienen werde – die Vergabestelle könne später von den konkret in Frage kommenden Bietern eine entsprechende Erklärung verlangen.
Eine abschließende Feststellung hierüber obliege dem OLG.
Die Entscheidung des BGH erscheint aufgrund der Umstände des Falles nicht nur gut nachvollziehbar, sondern auch geboten. Deutlich interessanter ist die Begründung mit dem Verweis auf die Möglichkeit der späteren Benennung der Nachunternehmer nur von den in Frage kommenden Bietern. In seinem Urteil vom 18.9.2007 (X ZR 89/04) hatte der BGH einen zwingenden Ausschluss des Angebots bei fehlenden Angaben zu Subunternehmern postuliert. Allerdings waren in diesen Fall die Angaben auch eindeutig und unstreitig bereits mit Angebotsabgabe gefordert gewesen.
Marco Junk
Der Jurist Marco Junk gründete im Jahr 2007 den Vergabeblog und 2010 gemeinsam mit Dipl.-Kaufmann Martin Mündlein das Deutsche Vergabenetzwerk (DVNW). Er begann seine berufliche Laufbahn im Jahr 2004 als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer und war danach als Bereichsleiter Vergaberecht beim Digitalverband bitkom tätig. Im Jahr 2011 leitete er die Online-Redaktion des Verlags C.H. Beck. Von 2012 bis 10/2014 war er Mitglied der Geschäftsleitung des bitkom und danach bis 10/2021 Geschäftsführer des Bundesverbands Digitale Wirtschaft (BVDW) e.V. Seit 2022 ist Marco Junk zudem als Leiter Regierungsbeziehungen für Eviden tätig. Seine Beiträge geben ausschließlich seine persönliche Meinung wieder.
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