Ein Gastbeitrag von Dr. Stefan Meßmer, Menold Bezler Rechtsanwälte

Die Vergabe von Konzessionen für den Betrieb von örtlichen Strom- und Gasnetzen steht derzeit im Fokus der deutschen Kartellbehörden und der Gerichte. Das Bundeskartellamt hat in mehreren Fällen den bereits erfolgten Abschluss von Konzessionsverträgen aufgegriffen, weil der Verdacht eines Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung der jeweiligen Kommunen, die den Konzessionsvertrag abgeschlossen hat, bestand. Demgegenüber sehen sich die Gerichte zunehmend mit Klagen von Konkurrenten konfrontiert, die sich gegen den geplanten Abschluss eines Konzessionsvertrags mit einem Wettbewerber wenden bzw. die Art und Weise der Gestaltung und Durchführung des wettbewerblichen Verfahrens zum Abschluss eines Konzessionsvertrags angreifen.

Zuständigkeit der Zivilgerichte für Konkurrentenklagen

Nach nahezu einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Praxis besteht darüber Einigkeit, dass auf das in § 46 EnWG geregelte Verfahren für den Abschluss eines neuen Konzessionsvertrags die Vorschriften des GWB-Vergaberechts keine Anwendung finden. Unklar war allerdings bislang, ob für Wettbewerberklagen im Zusammenhang mit Konzessionsverträgen der Verwaltungs- oder der Zivilrechtsweg eröffnet ist.

Das Verwaltungsgericht Aachen erklärte sich in einem Beschluss vom 13. September 2011 (AZ.: 1 L 286/11) für sachlich zuständig, weil sich der klagende Konkurrent gegen die Kommune als öffentlich-rechtliche Körperschaft wende und die Untersagung eines hoheitlichen Handelns begehre. Dem stehe auch die energierechtliche Sonderzuständigkeit der Zivilgerichte nach § 102 EnWG nicht entgegen, da nicht die Verletzung des Energiewirtschaftsgesetzes, sondern ein Verstoß gegen das europarechtliche Prinzip der Diskriminierungsfreiheit entscheidungserheblich sei.

Das OVG Münster ist dieser Auffassung nunmehr in einem Beschluss vom 10. Februar 2012 (AZ.: 11 B 1187/11) entgegengetreten. Für Klagen im Zusammenhang mit Konzessionsverträgen sind ausschließlich die Zivilgerichte zuständig, da es sich bei der Vergabe einer Netzkonzession um einen zivilrechtlichen Vertrag über die Einräumung eines Wegenutzungsrechts nach § 46 EnWG handele. Insbesondere sei das von dem Vertragspartner zu zahlende Wegenutzungsentgelt (Konzessionsabgabe) nicht als öffentlich-rechtliche Abgabe zu qualifizieren.

Nachträgliche Änderung der Auswahlkriterien unzulässig

Das OVG Münster macht darüber hinaus grundsätzliche Ausführungen zu den Anforderungen an die Ausgestaltung eines wettbewerblichen Verfahrens zum Abschluss eines Konzessionsvertrags: Dieses habe sich an den allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Grundsätzen auszurichten. Hierzu zählten insbesondere die Gebote der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz, unabhängig davon, ob diese Anforderungen unmittelbar oder mittelbar auch aus europarechtlichen Maßstäben folgen.

Deshalb müssten alle Bewerber die gleichen Informationen erhalten, für sämtliche Bewerber die gleichen Fristen gelten, die zu Beginn des Verfahrens festgelegten Kriterien eingehalten werden und für alle Angebote die gleichen Wertungskriterien gelten. Die einmal festgelegten Kriterien und deren Gewichtung müssen insbesondere während des gesamten Verfahrens eingehalten werden.

An der letztgenannten Voraussetzung fehlte es in dem vom OVG Münster entschiedenen Fall, weil die konzessionserteilende Kommune ihre Auswahlkriterien nachträglich geändert hatte, nachdem sie diese als rechtswidrig erachtet hatte. Das Gericht sah die Änderung weder dadurch gerechtfertigt an, dass anderenfalls das Risiko eines konzessionsvertragslosen Zustands bestünde, noch dadurch, dass im Falle eines Abbruchs des Auswahlverfahrens die Grundversorgung in Gefahr sei. Vielmehr sei die Grundversorgung durch den gesetzlichen Übergang nach § 36 EnWG auf den Versorger mit den meisten Haushaltskunden im Netzgebiet gewährleistet. Zudem könne die Kommune für die Zeit der konzessionsvertragslosen Nutzung des Netzes bereicherungsrechtliche Ansprüche gegenüber dem Netzbetreiber geltend machen.

Stärkung des Wettbewerbs

Auch wenn das OVG Münster nicht explizit an den gemeinsamen Leitfaden des Bundeskartellamts und der Bundesnetzagentur oder das Positionspapier Konzessionsvergabe der Landeskartellbehörde Energie Baden-Württemberg anknüpft, sind die Grundaussagen der bisherigen kartellbehördlichen Praxis und die vom OVG Münster formulierten Anforderungen an ein wettbewerbliches Verfahren nach § 46 EnWG im Wesentlichen deckungsgleich. Auch im Verfahren über den Abschluss von Konzessionsverträgen finden die vergaberechtlichen Grundprinzipien über den „Umweg“ des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots bzw. der Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz Anwendung. Das Verfahren und die Auswahlentscheidung über den Neuabschluss eines Konzessionsvertrags müssen demnach sicherstellen, dass diese Prinzipien eingehalten werden, um einen rechtssicheren Abschluss eines neuen Konzessionsvertrags für eine Laufzeit von regelmäßig zwanzig Jahren sicherzustellen.

Fazit und Praxishinweise

Durch die Rechtsprechung des OVG Münster wird der Wettbewerb um Konzessionen entsprechend der gesetzlichen Vorgaben des EnWG gestärkt. Der Spielraum der Kommunen insbesondere bei eigenen unternehmerischen Tätigkeiten im Bereich des Energievertriebs bzw. des Netzbetriebs wird hingegen eingeschränkt. Dass das Kartellrecht und die wettbewerblichen Grundprinzipien im Bereich der Konzessionen zunehmend die Rolle eines „Ersatzvergaberechts“ übernehmen, erscheint unter dem gesetzgeberischen Gesichtspunkt der Wettbewerbsförderung gewollt, birgt aber in der Praxis erhebliche Rechtsunsicherheit insbesondere für die konzessionserteilenden Kommunen. Die Gerichte und Kartellbehörden scheinen sich der damit einhergehende Gefahr zeitlicher Verzögerungen und finanzieller Mehrbelastungen durchaus bewusst zu sein, setzen diese Risiken aber offenbar auch ein, um die Kommunen für zukünftige Auswahlverfahren zu erhöhter Sorgfalt anzuhalten. Nicht umsonst empfiehlt etwa das Positionspapier Konzessionsvergabe der Landeskartellbehörde Energie Baden-Württemberg vom 5. Dezember 2011 „eher eine Übererfüllung der Anforderungen“, um formalen Mängeln vorzubeugen. Angesichts der fortbestehenden Unsicherheiten über die Reichweite der bestehenden Anforderungen und der Vielzahl derzeit laufender Konzessionsvergaben bildet die Entscheidung des OVG Münster aber wohl nicht das Ende, sondern erst den Anfang einer Konkretisierung des Konzessionsvergaberechts im Energiesektor.

Der Autor Dr. Stefan Meßmer ist Rechtsanwalt bei Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Herr Dr. Meßmer berät und vertritt seit vielen Jahren Unternehmen und die öffentliche Hand in den Bereichen Kartellrecht, Europäisches Beihilfenrecht und Energiewirtschaftsrecht. Sie erreichen den Autor unter stefan.messmer@menoldbezler.de.

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