„Auch die reguläre Vertragsdauer von nur einem Jahr ist zu beanstanden, weil sie neue Anbieter benachteiligt und geeignet ist, sie von einer Teilnahme am Wettbewerb abzuhalten. … Die ausgeschriebenen Dienstleistungen erfordern die Herstellung einer nachhaltig zuverlässigen Infrastruktur, die neben einem logistischen Aufwand mit erheblichen Vorhaltekosten verbunden ist. Für die betriebliche Amortisation zu tätigender Investitionen ist zwar grundsätzlich der Auftragnehmer verantwortlich. Der öffentliche Auftraggeber ist aber verpflichtet, ihm durch die Ausschreibungsbedingungen und die Vertragsgestaltung die Gelegenheit zu geben, betriebswirtschaftlich sinnvoll kalkulieren und eine Amortisation herbeiführen zu können. … Verzichtet ein neuer Bieter hingegen auf eine betriebswirtschaftliche Amortisation in seiner Preiskalkulation … , ist er zwar konkurrenzfähig, nach Ablauf des regulären Vertragsjahres aber auf eine Verwertung seiner zur Auftragsausführung eingesetzten Mittel angewiesen. Er wird damit anders als die bisherigen Auftragnehmer einem erheblichen Preisrisiko ausgesetzt. In dem einen wie dem anderen Fall wird er bei vernünftiger Betrachtung im Zweifel von einer Teilnahme am Wettbewerb absehen.“

Neue Verpackung – alter Inhalt

Wenngleich der Vergabesenat den Wettbewerbsgrundsatz nach § 97 Abs. 1 GWB und den Schutz neuer und ausländischer Anbieter in den Vordergrund rückt, drängen sich Parallelen zwischen dem entschiedenen Fall und früheren Gerichtsentscheidungen im Zusammenhang mit ungewöhnlichen Wagnissen auf. Denn im Kern geht es um die alte Frage, welche Risiken – hier den ungewissen Erhalt des Zuschlags bzw. die Verlängerung des Auftrages über die Mindestvertragslaufzeit hinaus – öffentliche Auftraggeber den Bietern oder Auftragnehmern aufbürden dürfen und ab wann eine nach kaufmännischen Grundsätzen seriöse und belastbare Kalkulation nicht mehr möglich ist, so dass interessierte Unternehmen im Zweifel von einer Teilnahme an Vergabeverfahren absehen.

Fazit

Bieter wird es freuen, denn das OLG Düsseldorf scheint die weitreichende Aufgabe des Verbots ungewöhnlicher Wagnisse nach der VOL/A 2009 mittelbar wieder zu relativieren. Auftraggebern ist dagegen zu raten, in Ausschreibungen keine Bedingungen vorzugeben, die in der Privatwirtschaft nicht durchsetzbar wären. Denn selbst wenn eine ausreichende Beteiligung von Unternehmen gesichert ist, werden diese versucht sein, Risiken einzupreisen, Abstriche bei der Qualität zu machen, sofern diese kein entscheidendes Wertungskriterium ist und entsprechende Mindestanforderungen nicht bestehen oder über Nachträge eine auskömmliche Auftragsausführung zu erreichen. In keinem dieser Fälle dürfte den Interessen von Auftraggebern gedient sein.