Die Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz ist keine Zulässigkeitsvorrausetzung für eine Klage des übergangenen Bieters auf entgangenen Gewinn. Im Rahmen des Mitverschuldens ist dieses jedoch zu berücksichtigen.

Nicht selten steht ein Bieter vor der schwierigen Frage, ob er ein kosten- und zeitintensives Nachprüfungsverfahren einleiten soll vielleicht sogar muss damit er den Anspruch auf Schadensersatz nicht verliert, wenn der Auftraggeber den Zuschlag vergaberechtswidrig einem Wettbewerber erteilt. Die Ausschlussklausel in § 107 Abs. 3 Nr. GWB verschärft diese Problematik, weil sie den Bieter unter Zeitdruck setzt. Das OLG Naumburg hat sich in seiner Entscheidung vom 23.12.2014 erstmals dieser Frage angenommen.

VOL/A 2009 § 19 EG Abs. 3 a, § 19 EG Abs. 5

Leitsatz

Einem Bieter, der nach Erteilung des Auftrages an einen Dritten Schadensersatz in Form des positiven Interesses geltend macht, kann grundsätzlich ein Mitverschulden vorzuwerfen sein, wenn er es schuldhaft unterlassen hat, trotz Kenntnis vom Verstoß gegen eine ihn schützende Vergabevorschrift durch rechtzeitige Rüge oder durch rechtzeitigen Nachprüfungsantrag seine Chance auf Erhalt des Zuschlags zu wahren.

Sachverhalt

Einem Bieter, der nach Erteilung des Auftrages an einen Dritten Schadensersatz in Form des positiven Interesses geltend macht, kann grundsätzlich ein Mitverschulden vorzuwerfen sein, wenn er es schuldhaft unterlassen hat, trotz Kenntnis vom Verstoß gegen eine ihn schützende Vergabevorschrift durch rechtzeitige Rüge oder durch rechtzeitigen Nachprüfungsantrag seine Chance auf Erhalt des Zuschlags zu wahren.

Der öffentliche Auftraggeber schreibt EU-weit im offenen Verfahren den Dienstleistungsauftrag Entsorgung von belastetem Baggergut für den Ausbau des Elbe-Havel-Kanals nach der VOL/A Fassung 2009 aus. Ein Bieter rügt die beabsichtigte Vergabe an seinen Wettbewerber mit dem Argument, dass der Wettbewerber nicht über eine zertifizierte Umschlagstelle für die Entladung des Baggerguts aus einem Schiff und die Beladung zum Weitertransport zur Entsorgungsstelle verfüge. Der Auftraggeber hilft der Rüge nicht ab und erteilt dem Wettbewerber den Zuschlag.

Das Landgericht weist die auf Erstattung des positiven Interesses gerichtete Schadensersatzklage ab, weil der Klägerin nicht der Beweis gelungen sei, dass der Wettbewerber mangels Eignung auszuschließen gewesen wäre.

Die Entscheidung

Das OLG hält die hiergegen gerichtete Berufung zwar für zulässig, jedoch unter keine rechtlichen Gesichtspunkt für begründet.

Das OLG Naumburg bejaht die Zulässigkeit der Schadensersatzklage, obwohl die übergangene Klägerin kein Nachprüfungsverfahren eingeleitet hat. Weil es sich bei dem Schadensersatzanspruch um einen zivilrechtlichen Zahlungsanspruch handelt, bestand kein prozessual einfacher Weg zur Durchsetzung des geltend gemachten Anspruchs. Insbesondere wäre das vergaberechtliche Primärrechtsschutzverfahren nicht geeignet gewesen, eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung herbeizuführen. Aus § 124 Abs. 1 GWB lässt sich nicht der Umkehrschluss ableiten, dass rechtskräftige Feststellungen aus einem Nachprüfungsverfahren eine Voraussetzung für die Zulässigkeit einer zivilrechtlichen Klage darstellen. Rechtsdogmatisch geht das OLG Naumburg davon aus, dass dem Bieter gegen den Auftraggeber ein Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 3 BGB zustehen (kann), wenn dieser durch Missachtung von Vergabevorschriften seine Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Bieters schuldhaft verletzt, und dem durch diese Vorschriften geschützten Unternehmen hier durch Schaden hinzugefügt hat. Für den Erfolg auf den Ersatz des entgangenen Gewinns gerichteten Schadensersatzklage eines Bieters nach Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags an einen anderen Bieter sei entscheidend, ob dem klagenden Bieter bei objektiv richtiger Anwendung der bekannt gemachten Zuschlagskriterien unter Beachtung des der Vergabestelle ggf. zukommenden Wertungsspielraums der Zuschlag erteilt werden musste. An diesem Aspekt hat das OLG Naumburg die Schadensersatzklage scheitern lassen, weil der Kläger lediglich pauschal behauptet hat, dass er beim ordnungsgemäßen Verlauf des Vergabeverfahrens Ausschreibungsgewinner gewesen wäre. Bei vier Angeboten in der engeren Auswahl seien Anhaltspunkte dafür, dass der Zuschlag an die Klägerin gehen musste, weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich, so das OLG.

Wegen dieses Ergebnisses hat das OLG die Frage offen gelassen, ob sich die Kläger ein Mitverschulden am Eintritt des Schadens deswegen vorhalten lassen musste, weil sie von der Möglichkeit vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes keinen Gebrauch gemacht hat. Abstrakt beantwortet hat das OLG diese Frage gleichwohl doch: Einem Bieter, der nach Erteilung des Auftrags an einen Dritten Schadensersatz in Form des positiven Interesses geltend macht, kann grundsätzlich ein Mitverschulden vorzuwerfen sein, wenn er es schuldhaft unterlassen hat, trotz Kenntnis vom Verstoß gegen ihn ein schützende Vergabevorschrift durch rechtzeitige Rüge oder durch rechtzeitige Nachprüfungsantrag seine Chance auf Erhalt des Zuschlags zu wahren.

Rechtliche Würdigung

Auch wenn der dogmatische Ausgangspunkt diese Entscheidung fehlerhaft ist und diese Entscheidung weitere Fragen offen lässt, überzeugt das Ergebnis vor dem Hintergrund der Verpflichtung auch des Bieters, sich im Vergabeverfahren kooperativ und entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben zu verhalten.

Rechtsfehlerhaft geht das OLG allerdings davon aus, dass der Schadensersatzanspruch dem Grunde nach an Verschulden des Auftraggebers geknüpft ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. nur Urteil vom 09.06.2011 X ZR 143/10) und des Europäischen Gerichtshofes (Urteil vom 30.09.2010 Rs. C-314/09) haftet der öffentliche Auftraggeber bei Verstößen gegen bieterschützende vergaberechtliche Vorschriften verschuldensunabhängig. Umso interessanter wird die Rechtsfrage, wie sich die verschuldensunabhängige Haftung des öffentlichen Auftraggebers zu einem möglichen Mitverschulden des Bieters verhält. Das OLG Naumburg ist hier zu dem wohl zutreffenden Ergebnis gelangt, weil es nicht den zitierten abstrakten Grundsatz geprüft, sondern die spezielle Judikatur des Bundesgerichtshofes zum Ersatz des entgangenen Gewinns eines übergangenen Bieters angewandt hat. Dass das OLG Naumburg trotz der verschuldensunabhängigen Haftung des Auftraggebers ein mögliches Mitverschulden des Bieters berücksichtigen will, ist nicht zu beanstanden. Wenn der Bieter nicht alle ihm zumutbaren Möglichkeiten ergreift, den Schadenseintritt zu verhindern oder Schadenshöhe möglichst gering zu halten, muss er selbst bei verschuldensunabhängiger Haftung des Auftraggebers wirtschaftliche Abstriche hinnehmen.

Allerdings soll nach dieser Entscheidung des OLG Naumburg eine rechtzeitige Rüge oder ein rechtzeitiger Nachprüfungsantrag das Mitverschulden des Bieters ausschließen. Rüge und Nachprüfungsantrag stehen damit gleichberechtigt nebeneinander. Dies löst aber nicht das Problem. Denn ein wirtschaftlich denkender Bieter wird in vielen Fällen ein kosten- und zeitintensives Nachprüfungsverfahren scheuen und sich mit einer bloßen Rüge zufrieden geben, wenn er so seinen Anspruch auf entgangenen Gewinn in voller Höhe sicher kann.

Praxistipp

Vor diesem vermeintlich leichteren Weg, den diese Rechtsprechung eröffnet, ist dringend zu warnen. Denn selbst wenn in einem Nachprüfungsverfahren nur noch rudimentäre Akteneinsicht gewährt wird und der Amtsermittlungsgrundsatz auf die Prüfung der vorgetragenen Bedenken reduziert wurde, erhält der Bieter in einem Nachprüfungsverfahren oftmals Informationen, welche für ein erfolgreiches Zivilklageverfahren unverzichtbar sind. Denn wie soll der Bieter, dem im Regelfall noch nicht einmal die Bieterrangfolge aufgrund der vom Auftraggeber durchgeführten Wertung bekannt ist, vor einem Zivilgericht darlegen und beweisen, dass sein Angebot allen anderen Wettbewerbern vorzuziehen war?

Über Oliver Weihrauch

Oliver Weihrauch arbeitet seit 1995 als Rechtsanwalt, Referent und Autor im Bereich des Vergaberechts. Als of counsel in der Sozietät caspers mock Anwälte berät und vertritt er von Bonn aus bundesweit Auftraggeber und Bieter in Vergabeverfahren und Nachprüfungsverfahren. Im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) ist er im Vorstand der Regionalgruppe Köln|Bonn|Koblenz.

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