Auftraggeber müssen Vergabeverfahren beginnen, auch wenn der Beschaffungsbedarf noch nicht feststeht, um ein Verhandlungsverfahren wegen Dringlichkeit oder eine Verkürzung von Fristen abzuwenden.

Das OLG Düsseldorf legt die Hürden für die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens wegen Dringlichkeit wieder einmal sehr hoch an: Im entschiedenen Fall hat der Auftraggeber zwar noch richtiger Weise das Vergabeverfahren eingeleitet, bevor der Beschaffungsbedarf endgültig feststand und dadurch eine (noch größere) Dringlichkeit abgewendet. Der Auftraggeber durfte die Dringlichkeit aber nicht selbst dadurch erzeugen, dass er den Vertragsbeginn vorzog, ohne dafür für das Gericht nachvollziehbare Gründe angeben zu können. Er hätte aber wohl die für ein (beschleunigtes) Nachprüfungsverfahren erforderliche Zeit einkalkulieren dürfen, wenn er dies dokumentiert hätte.

Diese hohen Hürden für ein Verhandlungsverfahren gelten nach dem Beschluss des OLG Düsseldorf in gleicher Weise für eine Abkürzung der Fristen im offenen Verfahren, selbst wenn die Frist für die Angebotsabgabe nur auf 36 statt der vorgeschriebenen 52 Tage verkürzt wird. Hält das OLG Düsseldorf damit eine Fristverkürzung im offenen Verfahren wegen Dringlichkeit trotz fehlender Regelung für zulässig?

GWB § 101a Abs. 1, 2, § 114 Abs. 2, § 123; VOL/A 2009 § 3 EG Abs. 4 d, § 12 Abs. 2, 4, 5

Leitsatz

1. Sofern klar auszumachen ist, dass, sofern vor Beginn des Vergabeverfahrens eine Erfüllung externer und nicht beeinflussbarer Voraussetzungen für das Entstehen eines Beschaffungsbedarfs abgewartet wird, mit einem danach erst beginnenden Vergabeverfahren eine Bedarfsdeckung keinesfalls mehr sichergestellt werden kann, darf der öffentliche Auftraggeber im Sinn einer Vergabereife jedenfalls nach Bereitstellung der erforderlichen Haushaltsmittel das Vergabeverfahren beginnen, wenn er in der Vergabebekanntmachung auf die bestehenden Vorbehalte klar und unmissverständlich hinweist.
2. Wenn die Vergabestelle davon abgesehen hat, einen zusätzlichen Zeitbedarf für Nachprüfungsverfahren im Rahmen ihrer zeitlichen Prognose zu kalkulieren, hat das Beschwerdegericht einen solchen zusätzlichen Zeitbedarf nicht von sich aus zu berücksichtigen.
3. Die Vergabestelle darf durch Festlegen des Vertragsbeginns einen Zeitplan nicht derart zuspitzen, dass eine aufgrund nachprüfbarer Tatsachen nicht zu rechtfertigende Dringlichkeit entsteht.
4. Sofern die realistische Möglichkeit besteht, anstelle eines mit besonderer Dringlichkeit begründeten Verhandlungsverfahrens auch in einem offenen Verfahren mit Regelfristen zu einem zeitgerechten Vertragsabschluss zu gelangen, sind das Verhandlungsverfahren und ein Abkürzen der Angebotsfrist unstatthaft.

Sachverhalt

Die Vergabestelle, handelnd für das Bundesverteidigungsministerium, schrieb durch Bekanntmachung im Amtsblatt der EU am 13. August 2014 (abgesandt am 8. August 2014) den Auftrag zur Betriebsführung des Feldlagers Mazar-e-Sharif in Afghanistan vom 1. Januar 2015 an aus. Hintergrund war die Änderung des Bundeswehrmandats verbunden mit einer erheblichen Truppenreduzierung. Die Durchführung des Auftrags hing vom Abschluss eines Nato-Stationierungsabkommens mit Afgahnistan (abgeschlossen unter dem 30.09.2014) und der Erteilung eines Mandats an die Bundeswehr durch den Bundestag (erteilt im Dezember 2014) ab. Die Haushaltsmittel sollen im Juli bereitgestanden haben.

Die Vergabestelle wählte unter Berufung auf die Dringlichkeit des Auftrags ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnehmerwettbewerb, gab aber vor, dass im Verfahren keinerlei Verhandlungen mit den Bietern geführt würden und die Ausschreibungsunterlagen unveränderbar seien. Die Angebotsfrist wurde zunächst auf 33 Tage, dann auf 36 Tage und zuletzt – bereits nach Abgabe des Angebots durch die Antragstellerin – auf 40 Tage festgelegt. Vertragsbeginn sollte der 01.11.2014 sein, eine Angebotsfrist von 52 Tagen sei damit nicht vereinbar, so die Antragsgegnerin. Sie konnte nicht nachvollziehbar darlegen, dass ein Vertragsbeginn am 01.12.2014 nicht auch ausreichend gewesen wäre.

Die Antragsgegnerin erteilte den Beigeladenen den Zuschlag, ohne die Wartefrist nach § 101a Abs. 1 GWB einzuhalten. Die Entscheidung der VK Bund, den Nachprüfungsantrag abzuweisen, hob das OLG Düsseldorf auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hin auf.

Die Entscheidung

Das OLG Düsseldorf verneinte eine Dringlichkeit der Vergabe im Sinne des § 3 Abs. 4 Buchst. d VOL/A EG. Wegen des Gefahrenpotentials für Wettbewerb, Gleichbehandlung der Bieter und Transparenz in Vergabeverfahren stellten das Verhandlungsverfahren, das Verkürzen der Angebotsfrist und ein Absehen von der Bieterinformation nach § 101a Abs. 1 GWB eng zu begrenzende Ausnahmefälle dar. Zwar könne dem öffentlichen Auftraggeber bei der Feststellung der Eilbedürftigkeit der Beschaffung ein Beurteilungsspielraum zuerkannt werden, dessen Ausübung nach allgemeinen Grundsätzen von den Vergabenachprüfungsinstanzen lediglich darauf zu überprüfen sei, ob er die Entscheidung auf der Grundlage eines zutreffend ermittelten Sachverhalts getroffen und diese nicht mit sachfremden Erwägungen, sondern willkürfrei sowie in Übereinstimmung mit hergebrachten Beurteilungsgrundsätzen begründet hat. Doch müssten die für eine Dringlichkeit herangezogenen Gründe objektiv nachvollziehbar gegeben sein. Sie dürfen für den Auftraggeber weder vorhersehbar noch seiner organisatorischen Sphäre zuzurechnen und deshalb von ihm ebenso wenig zu verantworten sein. Zudem muss zwischen dringlichen Gründen und der Unmöglichkeit, vorgeschriebene Fristen einzuhalten, ein Ursachenzusammenhang bestehen.

Die Eilbedürftigkeit konnte die Vergabestelle nicht beurteilungsfehlerfrei feststellen. Der Vertragsbeginn am 01.11.2014 sei „mehr oder weniger willkürlich gegriffen“ worden. Der Auftraggeber habe keine Gründe dafür angeben können, warum der Vertragsbeginn nicht für den 01.12.2014 hätte festgelegt werden können. Ein öffentlicher Auftraggeber dürfe den Zeitplan nicht so zuspitzen und dadurch eine aufgrund nachprüfbarer Tatsachen nicht zu rechtfertigende Dringlichkeit selbst erzeugen. Bei einem Vertragsbeginn am 01.12.2014 hätten die regulären Fristen eines offenen Verfahrens eingehalten werden können. Für die Einweisung im Lager reichten zwei Wochen aus, so dass die Betriebsführung am 1.1.2015 vom Auftragnehmer hätte übernommen werden können.

Aus diesen Gründen scheide ein Verhandlungsverfahren aufgrund Dringlichkeit ebenso aus wie eine Verkürzung der Fristen im (tatsächlich durchgeführten) offenen Verfahren. Auch habe der Zuschlag nach § 101a Abs. 2 GWB nicht ohne Vorabinformation erteilt werden dürfen.
Nicht zu beanstanden sei hingegen, dass die Ausschreibung bereits erfolgte, obgleich der Beschaffungsbedarf aufgrund extern und nicht zu beinflussender Voraussetzungen noch nicht endgültig feststand. Ein öffentlicher Auftraggeber dürfe dann trotzdem ein Vergabeverfahren beginnen, wenn eine rechtzeitige Beschaffung nach Eintreten der Voraussetzungen nicht mehr sichergestellt werden könne und er auf die Unsicherheiten in der Bekanntmachung hinweist. Ob zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens jedenfalls die Haushaltsmittel bereitgestellt sein müssen, ließ das OLG Düsseldorf offen.

Rechtliche Würdigung

1. Unzulässigkeit der freihändigen Vergabe

Die vom OLG Düsseldorf dargelegten hohen Hürden für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb aufgrund Dringlichkeit sind hinlänglich bekannt und entsprechen weitgehend der allgemeinen Meinung. Auch dass dem öffentlichen Auftraggeber dabei ein Beurteilungsspielraum zugestanden wird, der aber eine detaillierte Rechtfertigung im Vergabevermerk, jedenfalls aber im Nachprüfungsverfahren erfordert, ist nicht neu. Es ist auch nur folgerichtig, dass der Auftraggeber die Dringlichkeit nicht dadurch selbst erzeugen kann, dass er „willkürlich“ einen frühen Vertragsbeginn festsetzt.

2. Aber: Kein Rückschluss auf die Verkürzung der Fristen

Zurecht hat das OLG Düsseldorf festgestellt, dass die Vergabestelle faktisch ein offenes Verfahren mit abgekürzten Angebotsfristen durchgeführt hat. Es prüft daher folgerichtig, ob eine Abkürzung der Fristen (wohl im offenen Verfahren) wegen Dringlichkeit zulässig gewesen wäre und verweist dazu auf § 12 Abs. 2 lit. b EG-VOL/A, der aber für eine Verkürzung der Angebotsfrist nicht auf die Dringlichkeit abstellt, sondern darauf, ob eine Vorinformation erfolgte und dass „die verkürzte Frist für die Interessenten ausreicht, um ordnungsgemäße Angebote einreichen zu können.“ Eine Fristverkürzung wegen Dringlichkeit sieht die EG VOL/A im offenen Verfahren gar nicht vor. Ohne die Frage zu problematisieren, geht das OLG Düsseldorf offenbar davon aus, dass auch im offenen Verfahren die Angebotsfrist wegen Dringlichkeit verkürzt werden kann. Dies ist im Ergebnis auch richtig: Die Verkürzung der Fristen im offenen Verfahren stellt ein milderes Mittel dar als den Auftrag direkt freihändig zu vergeben. Es wäre unbefriedigend und unverhältnismäßig, wenn ein öffentlicher Auftraggeber eine freihändige Vergabe durchführen müsste und dürfte, wenn eine (maßvolle) Abkürzung der Angebotsfristen ausreichte. Die Durchführung eines faktisch offenen Verfahrens mit abgekürzten Angebotsfristen im Gewand der freihändigen Vergabe kann jedenfalls keine Lösung sein. Im Ergebnis spricht einiges dafür, dass ein Auftraggeber auch im offenen Verfahren die Angebotsfristen wegen Dringlichkeit abkürzen kann, obgleich dies in der EG-VOL/A nicht ausdrücklich vorgesehen ist.

Auf die Abkürzung der Angebotsfrist wendet dass OLG Düsseldorf dann aber – ohne nähere Begründung – die gleichen Maßstäbe wie für die Dringlichkeit bei der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens an. Dies ist nicht gerechtfertigt. Eine Verkürzung der Angebotsfrist gefährdet den Wettbewerb, die Gleichbehandlung der Bieter und die Transparenz in wesentlich geringerem Maße als eine freihändige Vergabe: Eine Verkürzung der Angebotsfrist ist transparent und behandelt grundsätzlich alle Bieter gleich (problematisch aber bei Vorkenntnissen eines Bieters). Auch der Wettbewerb wird längst nicht so stark gemindert. Allerdings vertritt das OLG Düsseldorf  für die nach § 7 VOF (bzw. § 14 Abs. 1 VOF a. F.) möglichen Fristverkürzung bei VOF-Verfahren wegen „besonderer Dringlichkeit“ ebenfalls einen strengen Maßstab (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2005 – Verg 41/05), ohne aber auf die Rechtsprechung zu § 3 Abs. 4 Buchst. d VOL/A EG zu verweisen. Insbesondere lässt es eine Abwägung zwischen den Interessen der Bieter an einer längeren Angebotsfrist und der Dringlichkeit auf Seiten des Auftraggebers zu (anders noch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.7.2002 – Verg 30/02).

Das OLG Düsseldorf hätte also der Frage nachgehen müssen, ob nach diesen Maßstäben eine Verkürzung der Frist zulässig gewesen wäre (wohl ja) und ob ein faktisch durchgeführtes offenes Verfahren auch dann ordnungsgemäß ist, wenn es als Verhandlungsverfahren bezeichnet wurde (eher nein).
Eine pauschale Übertragung der Rechtsprechung zur Dringlichkeit auf die Möglichkeit, Fristen zu verkürzen, verbietet sich vor diesem Hintergrund jedenfalls. Vielmehr muss ein Auftraggeber auch dann das offene Verfahren wählen, wenn dieses nur unter Abkürzung der Frist ausreichend schnell ist. Ausdrücklich wird dies durch die Entscheidung des OLG Düsseldorf aber nicht bestätigt.

3. Vergabereife versus Dringlichkeit

Die Vergabestelle hätte es sich hier (vermeintlich) leicht machen können: Sie wartet den Beschluss des Bundestages im Dezember 2014 ab, zaubert dann – ganz zufällig – einen Auftragnehmer aus dem Hut und erteilt diesem für den am 1.1.2015 beginnenden Auftrag aufgrund dann nicht bestreitbarer Dringlichkeit freihändig den Zuschlag. Gehandelt hat sie früher, obgleich, wie das OLG Düsseldorf zutreffend feststellte, zu diesem Zeitpunkt „in tatsächlicher Hinsicht kein Beschaffungsbedarf hinsichtlich der ausgeschriebenen Dienstleistung bestanden“ habe. Dies ist nicht nur rechtmäßig, wie das OLG Düsseldorf nachvollziehbar begründet, sondern führt auch dazu, dass (zukünftig) in noch weniger Fällen eine freihändige Vergabe wegen Dringlichkeit zulässig ist: Ist es zulässig, das Vergabeverfahren früher einzuleiten, so muss die Vergabestelle davon Gebrauch machen, um eine spätere Eilbedürftigkeit abzuwenden. Intern beeinflussbare Voraussetzungen muss die Vergabestelle ohnehin schaffen, da sonst die Vergabestelle die Eilbedürftigkeit zu vertreten hat. Nach der Entscheidung des OLG Düssledorf gilt dies aber auch bei externen (nicht beeinflussbaren) Voraussetzungen, die die Vergabestelle vorhersehen kann: In diesen Fällen muss sie das Vergabeverfahren schon vor abschließender Vergabereife einleiten. Darin liegt auch keine unzulässige Markterkundung, da es sich um nicht beeinflussbare Voraussetzungen handelt. Das OLG Düsseldorf begründet diese Rechtsfolge zwar damit, dass ansonsten überhaupt keine ordnungsgemäße Vergabe mehr erfolgen kann – das gleiche dürfte aber für den Fall gelten, dass sonst nur noch eine freihändige Vergabe wegen Eilbedürftigkeit in Betracht kommt: Die Einschränkungen des Wettbewerbs und der Transparenz im Falle einer freihändigen Vergabe wiegen deutlich schwerer als die Missbrauchsgefahr eines (frühen) Vergabeverfahrens.

Richtig ist aber, dass zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens die Haushaltsmittel bereitstehen müssen: Bei der Bereitstellung von Haushaltsmitteln handelt es sich um eine interne Voraussetzung, die die Vergabestelle rechtzeitig herbeiführen muss, damit keine Eilbedürftigkeit entsteht. Würde sie vorher ein Vergabeverfahren einleiten, so stellte dies eine unzulässige Markterkundung dar: Die Vergabestelle hätte es letztlich selbst in der Hand, die Voraussetzungen zu schaffen oder – bei Missfallen des Ausschreibungsresultates – eben nicht.

Entscheidend kommt es daher auf die Abgrenzung von externen (von der Vergabestelle nicht beeinflussbarer) und internen (beeinflussbarer) Voraussetzungen an. Schon im entschiedenen Fall ist die Abgrenzung nicht eindeutig: Öffentlicher Auftraggeber ist der Bund, der Bundestag als Organ des Bundes beschloss das Bundeswehrmandat: Man könnte daher auf die Idee kommen, dass diese Voraussetzung vom Bund als öffentlicher Auftraggeber beeinflussbar ist. Der Bundestag entscheidet ja auch über die Bereitstellung von Haushaltsmitteln, die dem internen, beeinflussbaren Bereich zuzurechnen ist. Eindeutig dürfte sein, dass der Erlass von Gesetzen dem Bund als öffentlicher Auftraggeber nicht als beeinflussbare Voraussetzung zugerechnet werden kann. Eine Mandatierung der Bundeswehr stellt insoweit einen Sonderfall dar, der nach wertender Betrachtung hier richtiger Weise als externe Voraussetzung eingeordnet werden kann, da eine Gefahr des Missbrauchs des Vergabeverfahrens zur Markterkundung ausgeschlossen ist.

Praxistipp

1. Soll eine freihändige Vergabe aufgrund Eilbedürftigkeit erfolgen, so sind die Gründe detailliert und nachvollziehbar in den Vergabeakten zu dokumentieren. Soweit dokumentiert, kann auch die Zeit für ein Nachprüfungsverfahren einbezogen werden, allerdings nur für ein beschleunigtes Nachprüfungsverfahren.

2. Vergabeverfahren können bereits eingeleitet werden, wenn der Beschaffungsbedarf von nicht beeinflussbaren Voraussetzungen abhängt, um eine sonst später eintretende Eilbedürftigkeit auszuschließen. Dies ist in der Bekanntmachung transparent zu machen.

3. Auch eine Verkürzung der Angebotsfrist ist gut zu begründen und zu dokumentieren. Entgegen dem OLG Düsseldorf sind daran aber nicht so hohe Anforderungen zu knüpfen wie an eine freihändige Vergabe wegen Dringlichkeit. Es spricht einiges dafür, dass eine Abkürzung der Angebotsfrist im offenen Verfahren zur Vermeidung einer freihändigen Vergabe wegen Dringlichkeit zulässig ist.

Über Dr. Peter Neusüß

Der Autor Dr. Peter Neusüß ist Rechtsanwalt der Sozietät Sparwasser & Heilshorn Rechtsanwälte, Freiburg. Herr Dr. Peter Neusüß berät im Bereich des Vergabe-, Bau-, Abfall- und Energierechts insbesondere die öffentliche Hand, aber auch private Unternehmen. Er begleitet  und unterstützt öffentliche Auftraggeber im Vergabeverfahren von der Vorbereitung einschließlich der Einbindung der (kommunalen) Gremien über die Erstellungder Vergabeunterlagen und Bieterinformationen bis hin zur Zuschlagserteilung und vertritt sie, soweit erforderlich, in Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern und den Oberlandesgerichten.

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