Vergaberechtsfreie Inhouse-Aufträge sind spätestens seit dem Teckal-Urteil des EuGH (Urt. v. 18.11.1999 – C-107/98) von großer praktischer Bedeutung. Zahlreiche öffentliche Auftraggeber nutzen das Inhouse-Geschäft um vergaberechtliche Anforderungen beim Einkauf von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen legal zu vermeiden. In der vergaberechtlichen Spruchpraxis war häufig das Kontrollkriterium entscheidungserheblich. Das zweite Inhouse-Merkmal hingegen, das Wesentlichkeits-/Tätigkeitskriterium, beschäftigte kaum die Rechtsprechung. Der EuGH hat mit seiner Entscheidung vom 08.12.2016 zwar noch das bisherige, nicht normierte Wesentlichkeits-/Tätigkeitskriterium des Inhouse-Geschäfts auslegen müssen. Das Urteil ist aber auch für diese erstmals in Art. 12 Abs. 1 lit. b) RL 2014/24/EU bzw. § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB regulierte Inhouse-Voraussetzung bedeutsam.

Art. 12 Abs. 1 lit. b) RL 2014/24/EU, § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB

Leitsatz

Umsätze mit Dritten, die an dem im Wege eines Inhouse-Geschäfts zu beauftragenden Unternehmen nicht beteiligt sind und auch keine Kontrolle über dieses Unternehmen ausüben, finden bei der Ermittlung des Wesentlichkeits-/Tätigkeitskriteriums (mehr als 80% der Umsätze) grundsätzlich keine Berücksichtigung.

Sachverhalt

Eine italienische Gemeinde hat ein zu 100% im öffentlichen Anteilsbesitz befindliches Unternehmen mit der Abfallentsorgung im Wege eines Inhouse-Geschäfts beauftragt. Die Gemeinde selbst hielt knapp 17% des Gesellschaftskapitals. Der beauftragte Abfallentsorger wurde außerdem behördlicherseits dazu verpflichtet, die Abfälle weiterer, aber nicht an ihm beteiligter Gemeinden in der Region zu entsorgen.

Ein nicht berücksichtigter Abfallunternehmer monierte u.a., dass der Auftragnehmer lediglich 50% seiner gesamten Tätigkeit für seine öffentlichen Gesellschafter erbringen würde. Das ein Inhouse-Geschäft kennzeichnende Kriterium der wesentlichen Tätigkeit des Auftragnehmers für seine an ihm beteiligten öffentlichen Auftraggeber läge deshalb nicht vor.

Die Entscheidung

Der EuGH musste in verfahrensrechtlicher Hinsicht feststellen, dass sich der zur Vorabentscheidung vorgelegte Sachverhalt vor Ablauf der Frist zur Umsetzung der RL 2014/24/EU zugetragen hat. Folglich war allein die Vorgänger-RL 2004/18/EG in der Auslegung durch die EuGH-Rechtsprechung zum Inhouse-Geschäft maßgeblich (Rdnr. 22). Die neue Inhouse-Regelung in Art. 12 Abs. 1 RL 2014/24/EU war deshalb nicht verfahrensentscheidend.

Inhaltlich erinnern die Luxemburger Richter daran, dass das Inhouse-Geschäft als Ausnahme vom Vergaberecht eng auszulegen ist (Rdnr. 30). Daher ist es unerlässlich, dass das beauftragte Unternehmen hauptsächlich für die Körperschaft/en tätig wird, die seine Anteile hält/halten, wobei jede andere Tätigkeit nur nebensächlich sein darf. Dafür sind alle qualitativen und quantitativen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Relevant ist der Umsatz, den die Einrichtung aufgrund der Vergabeentscheidung/en der kontrollierenden Körperschaft/en erzielt (Rdnr. 32).

Das Erfordernis, dass das fragliche Unternehmen seine Tätigkeit im Wesentlichen für die Körperschaft/en verrichtet, die seine Anteile hält/halten, soll sicherstellen, dass Vergaberecht anwendbar bleibt, wenn ein kontrolliertes Unternehmen auf dem Markt tätig ist und daher mit anderen Unternehmen in Wettbewerb treten kann. Denn einem Unternehmen fehlt es nicht unbedingt allein deshalb an Handlungsfreiheit, wenn es noch einen bedeutenden Teil seiner wirtschaftlichen Tätigkeit mit anderen Wirtschaftsteilnehmern abwickeln kann. Wird das Unternehmen hingegen im Wesentlichen für die kontrollierenden Körperschaften tätig, so besteht für die Anwendung des Vergaberechts kein Grund, weil der Wettbewerb nicht berührt wird (Rdnr. 33).

Aus diesem Grund ist jede Tätigkeit des Auftragnehmers für andere Personen als die, die seine Anteile innehaben, d.h. Personen, die in keinem Kontrollverhältnis zu dieser Einrichtung stehen, auch wenn es sich dabei um Behörden handelt, als Tätigkeiten zugunsten Dritter anzusehen (Rdnr. 34). Dementsprechend sind die im Streitfall nicht an dem beauftragten Abfallunternehmen beteiligten Gemeinden als Dritte einzuordnen (Rdnr. 35).

Dieses Ergebnis wird auch nicht dadurch entkräftet, dass die Tätigkeit des beauftragten Unternehmens zugunsten der nicht beteiligten Gemeinden behördlich auferlegt wurde. Denn die Behörde selbst ist nicht an dem Auftragnehmer beteiligt und übt keine Kontrolle im Sinne der Inhouse-Rechtsprechung aus (Rdnr. 37).

Rechtliche Würdigung

Die Luxemburger Richter führen ihre bisherige Inhouse-Spruchpraxis konsequent fort: Einrichtungen oder Personen, die an der beauftragten Gesellschaft nicht beteiligt und deshalb keine unternehmerische Kontrolle ausüben, gelten bei der Beurteilung des Wesentlichkeits-/Tätigkeitskriteriums regelmäßig als unbeachtliche Dritte. Die mit solchen Dritten erzielten Umsätze des Unternehmens können der/n kontrollierenden Einrichtung/en nicht hinzugerechnet werden, selbst dann, wenn die Umsatzerlöse behördlich auferlegt sind. Mit anderen Worten: Inhouse-Umsätze können grundsätzlich nur mit den kontrollierenden Stellen allein erzielt werden.

Gilt diese restriktive Auslegung des Wesentlichkeits-/Tätigkeitskriterium ausnahmslos?

Der EuGH hat bereits in seinem Carbotermo-Urteil (Urt. v. 11.05.2006 C-340/04) festgestellt, dass der Umsatz ausschlaggebend ist, den der Auftragnehmer aufgrund der Vergabeentscheidung/en des/r kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber/s erzielt. Dazu zählen die mit der Vergabestelle selbst erzielten Umsatzerlöse aber auch die mit Dritten als Nutzern erzielten Umsätze. Wichtig ist, dass die Umsätze stets auf die vom öffentlichen Auftraggeber mit dem Auftragnehmer eingegangenen Rechtsbeziehungen zurückzuführen sind. Nicht entscheidend ist hingegen, wer den Auftragnehmer vergütet oder in welchem Gebiet die beauftragten Leistungen erbracht werden. Unter den vorgenannten Bedingungen ist es nach dem EuGH also unerheblich, wo die Leistungen erbracht werden und von wem sie vergütet werden. Deshalb können unter Umständen auch Leistungen an unbeteiligte Personen bei der Umsatzermittlung einbezogen werden, bspw. an Privathaushalte.

Von praktischer Bedeutung ist dies, wenn z.B. eine Stadt ihr eigenes Stadtwerk mit der Stromversorgung ihrer Liegenschaften beauftragen will: Kommunale Versorgungsunternehmen erwirtschaften ihre Umsatzerlöse in der Regel nicht im Wesentlichen direkt und unmittelbar mit dem sie kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber, sondern hauptsächlich mit den örtlichen Haushaltskunden. Für ein Inhouse-Geschäft sind daher nicht nur die mit der Stadt selbst erzielten Umsätze, sondern zusätzlich die mit in ihrem Hoheitsgebiet ansässigen Haushaltskunden erzielten Erlöse zu berücksichtigen. Denn die Stadt erfüllt mit dem von ihr kontrollierten Stadtwerk einen öffentlichen Zweck, nämlich den der Daseinsvorsorge. Das Stadtwerk wird kraft Gesellschaftsvertrags bzw. -satzung von der Stadt mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe (z.B. Elektrizitätsversorgung) betraut, was einer Vergabeentscheidung gleichkommt bzw. eine Rechtsbeziehung zwischen Stadt und Stadtwerk entspricht. Diese Ansicht wird letztlich durch § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB gestützt, der erstmals festlegt, dass mehr als 80% der Tätigkeiten des Auftragnehmers der Ausführung von Aufgaben dienen müssen, mit denen er von dem öffentlichen Auftraggeber oder von einer anderen von diesem kontrollierten juristischen Person betraut wurde. Der Begriff der Betrauung im Zusammenhang mit Inhouse-Geschäften ist neu und lässt die normative Absicht erkennen, die Zurechnung von Drittumsätzen zu erleichtern. Für das 80%-Kriterium kommt es deshalb vorrangig darauf an, ob die vom Auftragnehmer erzielten Umsätze auf eine Aufgabenbetrauung (z.B. Elektrizitätsversorgung) des öffentlichen Auftraggebers zurückzuführen sind. Maßgeblich im obigen Beispielsfall ist daher, dass sich die Endkunden im städtischen Hoheitsgebiet für das kommunale Daseinsvorsorgeangebot der Stadt(werke) zur Elektrizitätsversorgung entschieden haben. Die mit solchen Endkunden erzielten Umsätze sind daher keine inhouse-schädlichen Dritterlöse und sind bei der Berechnung der 80%-Umsatzschwelle zu berücksichtigen, weil es sich letztlich um Tätigkeiten für die Stadt handelt. Umsätze hingegen, die außerhalb des jeweiligen Hoheitsgebietes des öffentlichen Auftraggebers erwirtschaftet werden, können nicht hinzugerechnet werden, weil an der Gemeinde-/Stadtgrenze der Daseinsvorsorgeauftrag endet. Das kommunale Versorgungsunternehmen tritt insoweit am Markt und im Wettbewerb zu Dritten auf.

Praxistipp

Die Auslegung des Wesentlichkeits-/Tätigkeitskriteriums nach § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB bzw. Art. 12 Abs. 1 lit. b) RL 2014/24/EU durch den EuGH steht noch aus. Angesichts der engen Auslegung von Ausnahmevorschriften steht auftraggeberseitig zu befürchten, dass auch die normierten Inhouse-Voraussetzungen formal-restriktiv ausgelegt werden und die qualitativen Einzelfallumstände außer Betracht bleiben könnten. Vor allem die gerichtliche Interpretation des Begriffs der Betrauung dürfte für Spannung sorgen. Das OLG Düsseldorf (Beschl. v. 02.11.2016 Verg 23/16) etwa scheint keine zusätzlichen Anforderungen an die Art der zu erbringenden Tätigkeiten (z.B. nur Umsätze aus hoheitlichen Aufgaben) des betrauten Auftragnehmers zu stellen.

Es bleibt daher abzuwarten, ob und in welchem Umfang die Hinzurechnung von Umsatzerlösen mit Dritten bei der Beurteilung des Wesentlichkeits-/Tätigkeitskriteriums von der europäischen und mitgliedstaatlichen Rechtsprechung anerkannt wird. Die ältere Entscheidung des Hanseatischen OLG (Beschl. v. 14.12.2010 – 1 Verg 5/10), wonach Umsätze, die ein kommunaler Versorger mit ortsansässigen Privatkunden erwirtschaftet, dem öffentlichen Auftraggeber nicht zugerechnet werden könnten, scheint bislang jedenfalls kein anderer Vergabesenat ausdrücklich zu teilen.

Über Holger Schröder

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht Holger Schröder verantwortet als Partner bei Rödl & Partner in Nürnberg den Bereich der vergaberechtlichen Beratung. Er betreut seit vielen Jahren zahlreiche Verfahren öffentlicher Auftraggeber, Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber zur Beschaffung von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen von der Bekanntmachung bis zur Zuschlagserteilung. Er ist Autor zahlreicher Fachveröffentlichungen und und referiert regelmäßig zu vergaberechtlichen Themen. Herr Schröder ist Lehrbeauftragter für Vergaberecht an der Hochschule für Wirtschaft und Umwelt Nürtingen-Geislingen und ständiges Mitglied im gemeinsamen Prüfungsausschuss "Fachanwalt für Vergaberecht" der Rechtsanwaltskammern Nürnberg und Bamberg.

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